Содержание:
Международный коммерческий арбитраж (далее – МКА), как негосударственный способ разрешения споров (альтернативный государственному судопроизводству), в первую очередь с участием лиц из разных государств, сформировался и получил широкую востребованность в связи с развитием международных экономических отношений, мировой торговли.
Преимущества арбитража отличаются в зависимости от разновидности МКА (институциональный арбитраж или арбитраж ad hoc), а также выбранного конкретного арбитражного института, которые существуют во многих странах мира.
Беспрецедентное санкционное давление, вторичность санкций, их экстерриториальность и простая «боязнь» многих иностранных субъектов (как самих арбитражных институтов, так и лиц, задействованных в осуществлении «арбитражного» правосудия) имиджевых потерь значительно повлияли на отечественные субъекты, имеющие партнерские взаимоотношения с иностранными субъектами, которые задаются вопросами о гарантиях и рисках потенциальных разбирательств с использованием привычных для них арбитражных институтов, как Международного арбитражного суда при БелТПП (далее – МАС при БелТПП), так и иных институтов МКА.
Справочно.
Институциональный арбитраж имеет свои значительные преимущества (наличие собственных регламентов, авторитетность, доверие, стабильность, предсказуемость, профессиональность, список рекомендованных арбитров, практика взаимоотношений с государственными судами, возможности по оказанию административной и технической помощи и т.д.). К наиболее известным МКА относятся: Международный арбитражный суд при Международной торговой палате (ICC), Лондонский международный арбитражный суд (LCIA), Американская арбитражная ассоциация (AAA), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (AISCC) (шведский арбитражный институт является популярным среди стран СНГ), Китайская комиссия по международному экономическому и торговому арбитражу (CIETAC) и иные МКА, которые будут приведены ниже и могут приобрести популярность в условиях санкционных ограничений.
Выбор МКА в условиях санкций
Общеизвестно, что от выбора МКА зависит качество рассмотрения конкретного спора, финансовые расходы, предсказуемость (один и тот же спор может быть по-разному разрешен в разных юрисдикциях), сроки и т.д.
Патриотичность национальных судов подталкивает многих указывать те МКА, где больше возможностей «выиграть» спор при слабой позиции. Утвердившееся правило избегать «домашние» юрисдикции иностранных контрагентов, выбирать «дружелюбные» МКА и страны, где они действуют, приобрели особое значение в условиях санкционных ограничений.
Особенно важна степень взаимодействия МКА с государственными судами.
Справочно.
В ст. 6 Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 № 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде» (далее – Закон о МАС), в соответствии с которым создан МАС при БелТПП, регламентируется, что вмешательство государственных судов в деятельность постоянно действующего международного арбитражного суда не допускается. При этом в силу ст. 35 Закона о МАС состав международного арбитражного суда или сторона с его согласия может обратиться в государственный суд или суд иностранного государства с просьбой о содействии в получении доказательств по вопросу, рассматриваемому в международном арбитражном суде. Государственный суд в пределах своей компетенции и в соответствии с порядком, установленным процессуальным законодательством Республики Беларусь, исполняет такую просьбу.
Инициирование арбитражного процесса в МКА
Наряду с указанными преимуществами в санкционных условиях встает вопрос о самом инициировании арбитражного процесса в МКА, который находится в «недружественной» стране. Отмечаются опасения со стороны МКА вторичных санкций (даже когда отсутствует непосредственное влияние) в принятии заявлений, исключение отечественных арбитров из списков МКА (проблемы с получением гонораров), дополнительный комплаенс со стороны самих арбитражных институтов (особенно тех, где в административном аппарате работают лица из стран, вводящих санкции, например США), сложности с проведением платежей (регистрационные и арбитражные сборы), инициированием применения мер обеспечения иска, истребованием доказательств и т.д.
Фактически можем говорить о сложности в реализации тех процессуальных прав белорусского субъекта, реализация которых связана с совершением юридически значимых действий на территории той страны, где «боятся» санкций.
Указанное, включая экстерриториальность и вторичность санкций как правового явления, создает юридические и организационные сложности в инициировании самого арбитражного процесса.
Справочно.
В 2015 г. ICC, LCIA и SCC опубликовали совместное заявление о потенциальном влиянии санкций ЕС на международные споры, администрируемые европейскими арбитражными институтами. В нем арбитражные институты разъяснили, что «внесение физического или юридического лица в санкционный список не создает запрета на обращение с просьбой об арбитраже», с оговоркой, что такому физическому или юридическому лицу рекомендуется «заранее сообщить в соответствующий арбитражный институт о намерении обратиться в него до подачи просьбы об арбитраже», чтобы учреждения могли «обсудить со сторонами дополнительные административные требования, которые должны быть соблюдены ими или арбитражным институтом, например необходимость обращения в соответствующий государственный орган с заявлением о применении предусмотренного санкционным законодательством исключения из положения о замораживании активов в случаях, когда средства предназначены исключительно для оплаты разумного профессионального вознаграждения или возмещения понесенных издержек, связанных с оказанием юридических услуг».
Учитывая ограничения, связанные с пандемией коронавируса, важен и технический аспект участия в судебном процессе, включая физическую возможность иметь к нему доступ.
Справочно.
МАС при БелТПП обеспечил возможность по ходатайству сторон рассмотреть спор в онлайн-формате, позволил продолжить судебные разбирательства, предоставив возможность любому субъекту, независимо от его местонахождения, принять участие в судебном заседании.
Конечно, в первую очередь необходимо настаивать на рассмотрении споров в МАС при БелТПП, в любом случае выбирать нейтральные территории (не обремененные санкционными ограничениями), избегать «карманных» судов, арбитражей в удобных для иностранного контрагента «юрисдикциях». Отмечается, что набирают популярность такие институты, как Международный арбитражный центр Гонконга (HKIAC), Стамбульский арбитражный центр (ISTAC), суд DIFC в международном финансовом центре Дубая.
Преимущества рассмотрения споров в МКА
В целях понимания тех противовесов, которые возникли на фоне привычных для юристов-арбитражников преимуществ арбитража, в дальнейшем риски арбитража в санкционных условиях будут представлены в рамках преимуществ.
Основная цель любого судебного процесса – реализовать исковые требования. Не получить решение о взыскании, а в конечном итоге увидеть на своем счете сумму взыскания, учитывая все расходы, понесенные в результате достижения этой цели.
Главным преимуществом арбитража является исполнимость арбитражного решения (признание и приведение в исполнение) и его окончательность.
Решения государственных судов признаются и приводятся в исполнение на основании межгосударственных соглашений (у Республики Беларусь их чуть более 20) либо на основании принципа взаимности.
Справочно.
Существуют двусторонние соглашения, например, Договор между Республикой Беларусь и Монголией о взаимной правовой помощи по гражданским и экономическим делам (подписан в г. Минске 04.06.2018), в соответствии со ст. 15 которого стороны будут признавать и исполнять на своей территории судебные решения, вынесенные на территории другой стороны. Также Беларусь является участницей многосторонних соглашений, например, Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в г. Кишиневе 07.10.2002).
Решение МКА исполняются на основании Конвенции Организации Объединенных Наций «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (заключена в г. Нью-Йорке 10.06.1958) (далее – Нью-Йоркская конвенция). Несомненным преимуществом данной Конвенции является то, что ее участниками являются более 160 стран мира (в основном все торговые партнеры Беларуси).
В ст. 3 Нью-Йоркской конвенции предусмотрено, что каждое договаривающееся государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений. К признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, к которым применяется настоящая Конвенция, не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины, или сборы, чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних арбитражных решений.
Справочно.
Установлены четкие основания для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения (по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того):
a) стороны в соглашении, указанном в ст. IIНью-Йоркской конвенции, были по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны или это соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания ‒ по закону страны, где решение было вынесено, или
b) сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения, или
c) указанное решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или оговоркой, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением или оговоркой, то та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или арбитражной оговоркой в договоре, может быть признана и приведена в исполнение, или
d) состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж, или
e) решение еще не стало окончательным для сторон или было отменено или приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется.
2. В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что:
a) объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны, или
b) признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны (ст. V Нью-Йоркской конвенции).
Еще крайне важным является то, что многие национальные законы о МКА, в том числе Закон Республики Беларусь о МАС, основаны на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (принят Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли 21 июня 1985 г.).
Следует понимать, что для признания решения МКА необходим еще один судебный процесс в стране, где испрашивается признание решения. И в этом кроется основной риск, который связан не столько с правовыми основаниями для признания решения (Нью-Йоркская конвенция дает широкие возможности и географию), сколько с наличием конкретных санкционных ограничений, которые не позволят исполнить решение (запрет проведения финансовых операций, перемещения товаров и т.д.).
Тем более не следует рассчитывать на принцип взаимности и вежливости.
Все эти сложности возникают в тех странах, которые ввели санкции, присоединились к ним либо тесно связаны с этими странами и опасающимися вторичных санкций (санкции за взаимодействие с подсанкционными лицами).
Может быть активизировано использование такого механизма, как оговорка о публичном порядке.
Справочно.
Решение международного арбитражного суда может быть отменено экономическим судом области (г. Минска) по месту нахождения международного арбитражного суда также в случаях, если предмет спора не может быть предметом арбитражного разбирательства согласно законодательству Республики Беларусь или если решение состава международного арбитражного суда противоречит публичному порядку Республики Беларусь (ст. 43 ХПК).
Применение данного принципа будет использоваться в целях нивелирования такого крайне важного принципа деятельности институтов МКА, как окончательность выносимых решений (ст. 3 Закона о МАС). Решение международного арбитражного суда является окончательным, вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано лишь в определенных случаях (ст. 41 Закона о МАС).
Помимо того, что субъекты предпринимательства должны учитывать исключительную компетенцию государственных судов, они также обязаны принимать во внимание возможность использовать оговорку о публичном порядке с целью отмены решений (непризнания).
Справочно.
К исключительной компетенции судов, рассматривающих экономические дела, в Республике Беларусь относится рассмотрение дел с участием иностранных лиц по спорам в отношении находящегося в государственной собственности Республики Беларусь имущества, по спорам, предметом которых является недвижимое имущество, если оно находится на территории Республики Беларусь, по спорам об исключении имущества из описи или освобождении его от ареста, если арест имущества проведен соответствующим государственным органом Республики Беларусь, и др. (ст. 236 ХПК).
В международной практике (ЕС, Китай, Российская Федерация) существуют механизмы контрсанкций, предусматривающие защиту интересов своих субъектов.
Справочно.
В Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации содержится ст. 248.1, именуемая как «Исключительная компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по спорам с участием лиц, в отношении которых введены меры ограничительного характера». Данная статья к исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации относит дела:
1) по спорам с участием лиц, в отношении которых применяются меры ограничительного характера иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза;
2) по спорам одного российского или иностранного лица с другим российским или иностранным лицом, если основанием для таких споров являются ограничительные меры, введенные иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза в отношении граждан Российской Федерации и российских юридических лиц.
При этом лицо, в отношении которого инициировано разбирательство в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации, по спорам, указанным в ст. 248.1 АПК РФ, или при наличии доказательств того, что такое разбирательство будет инициировано, вправе обратиться в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту своего нахождения или месту жительства с заявлением о запрете инициировать или продолжать такое разбирательство в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации, в порядке, установленном настоящей статьей (п. 1 ст. 248.2 АПК РФ).
Кроме того, Арбитражный суд на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения по требованию заявителя вправе присудить в его пользу денежную сумму, подлежащую взысканию с лица, в отношении которого вынесен запрет инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации, на случай неисполнения им судебного акта. Размер подлежащей взысканию арбитражным судом денежной суммы не должен превышать размера исковых требований, предъявленных в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации, и понесенных стороной спора судебных расходов (п. 10 ст. 248.2 АПК РФ).
В Беларуси существует механизм приостановления исполнения исполнительных документов, выданных (вынесенных) в пользу резидентов иностранных государств, совершающих в отношении белорусских юридических и (или) физических лиц недружественные действия (п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 07.04.2022 № 137 «Об исполнительных документах»). Перечень таких государств определяется Правительством (постановление Совета Министров Республики Беларусь от 06.04.2022 № 209 «О перечне иностранных государств, совершающих недружественные действия в отношении белорусских юридических и (или) физических лиц»).
Важными преимуществами арбитража выступают гибкость и свобода сторон в выборе не только самого МКА, но и порядка и места рассмотрения спора, выбор арбитров, распределение расходов и т.д. При этом доктрина делимости арбитражной оговорки (не зависит от действительности договора), использование «пакетного» принципа, ссылаясь на конкретный регламент МКА, позволяет сторонам избежать многих противоречий и споров, в том числе по самому праву обращаться в соответствующий МКА.
Нейтральность арбитров, их внегосударственный статус (в отличие от государственных судей, назначаемых представителями власти) и небюджетное финансирование всегда были важным преимуществом при выборе арбитража, а не государственного суда.
Примечание.
Как правило, стороны самостоятельно могут определить количество арбитров, которые будут рассматривать конкретный спор (в основном регламенты МКА предусматривают по общему правилу одного арбитра либо трех). К примеру, спор разрешается МАС при БелТПП в составе одного или трех арбитров. Количественный состав суда определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения включает трех арбитров (п. 1 ст. 5 Регламента МАС при БелТПП).
Даже несмотря на свободу сторон по выбору и назначению конкретных арбитров, помимо требований к профессиональным и личным качествам существует так называемый минимум надлежащего процесса (due process) – независимость и беспристрастность. Международной ассоциацией юристов разработаны специальные руководящие принципы (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration), которые не имеют обязательной силы, но часто используются на практике.
Арбитраж не является государственным и не должен находиться под влиянием государства, в то же время могут возникать проблемы с назначением состава арбитров на рассмотрение споров в институтах МКА, находящихся в санкционных юрисдикциях.
Специалисты отмечают возможное предвзятое отношение к подсанкционной стороне разбирательств (идеологические риски), отказ арбитров от участия в уже рассматриваемом споре (заявление самоотвода), особенно арбитров, являющихся гражданами «недружественных» стран, которые ввели санкционные ограничения, сложности в рассмотрении споров, где белорусской стороной будет назначен белорусский либо русский арбитр, давление на арбитров и т.д.
Справочно.
Никто не может быть лишен права стать арбитром из-за его гражданства или подданства, если стороны не договорились об ином (ст. 17 Закона о МАС).
Арбитражные оговорки и применимое право
Субъекты, включающие в свои арбитражные оговорки иностранное применимое право и МКА, находящиеся на территории других государств, без особых оговорок (о месте арбитражных заседаний, языке и т.д.), должны осознавать, что для ведения дел необходимо привлекать местных юристов и адвокатов, имеющих практический опыт работы в конкретном МКА.
Право на судебную защиту ‒ одно из концептуальных. В условиях санкций это право ставится под сомнение, так как отмечается сложность в поиске иностранных консультантов (по тем же причинам, что и работа с арбитрами, – идеологическим, организационным, политическим, репутационным и т.д.), знающих правовые системы «недружественных» стран. Необходимо ожидать закрытие офисов международных юридических компаний, работающих на белорусском и российском рынке. Иными словами, значительно сужается выбор квалифицированных юристов, имеющих необходимую подготовку для представления интересов в МКА, находящихся в «недружественных» странах.
Проявляют готовность работать небольшие компании, при этом ужесточаются внутренние процедуры комплаенса (KYC – know your customer), устанавливаются жесткие условия оплаты и ее размер (значительно увеличивается объем административной работы).
По тем же причинам могут возникнуть проблемы с привлечением экспертов, специалистов, оказанием дополнительных услуг (переводческих и т.п.).
Обращение юристов за получением специальных разрешений и лицензий (для преодоления санкционных ограничений) в соответствующие государственные органы стран, вводящих санкции, поставит по сомнение один из важнейших принципов деятельности МКА – конфиденциальность. Вопросы не только в раскрытии коммерческой тайны и т.п., но и в рисках дальнейшего политического и публичного давления на институт МКА, раскрытия обстоятельств дела и т.д.
Справочно.
Международный арбитражный суд руководствуется в своей деятельности принципами конфиденциальности рассмотрения дел (ст. 3 Закона о МАС). Данный принцип лежит в основе деятельности МАС при БелТПП (ст. 16 Регламента МАС при БелТПП).
Одним из преимуществ сторон внешнеэкономического договора является возможность выбора применимого права (системы права, например, английского законодательства) как в целом к договору, так и к отдельным его частям либо исключения применения того либо иного правового акта к правоотношениям, например, Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11.04.1980).
Примечание.
Стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору, если это не противоречит законодательству (п. 1 ст. 1124 ГК). При этом выбор сторонами применимого права имеет обратную силу (п. 3 ст. 1124 ГК).
Правовые последствия отсутствия соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к этому договору указаны в ст. 1125 ГК. В целом подходы по определению применимого права носят многоступенчатый характер, начиная от применения права страны, где имеет основное место деятельность одна из сторон договора, и заканчивая применением права страны, где находится спорное имущество, какой вид договора заключен и т.д.
Белорусским субъектам необходимо иметь в виду, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь (ст. 1099 ГК). Кроме того, подходы о применимом праве не затрагивают действия императивных ном права Республики Беларусь, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (п. 1 ст. 1100 ГК).
Стороны также могут по согласованию предусмотреть применение lex mercatoria (от лат. «обычное торговое право»), например Принципы УНИДУРА, либо разрешение спора по добру и справедливости (ex aequo et bono).
Справочно.
Разрешение спора по справедливости (на основании общепринятых норм морали) допускается только при наличии прямо выраженного согласия обеих сторон и если это не противоречит императивным нормам законодательства (п. 5 ст. 38 Регламента МАС при БелТПП).
Институт МКА может и не прибегать к нормам согласно применимому праву, если спорный вопрос охватывается условиями конкретного договора.
Однозначно необходимо понимать, что, выбирая то либо иное право, сторона договора в первую очередь должна принимать в расчет свои правомочия при исполнении договорных обязательств, независимо от того, где и как спор будет рассматриваться. Зачатую субъекты начинают изучать нормы применимого право уже при наличии споров и проблем при исполнении договоров.
Включая в договор условие о применимом «неизвестном» белорусскому субъекту праве, рекомендуется более детально прописывать условия договора, не рассчитывая на ссылку «неизвестных» в момент подписания норм применимого права, не зная, позволят ли они занять более сильную правовую позицию.
В условия санкций необходимо прибегать в первую очередь к отечественному законодательству, включая нормы международного права, либо указывать на «нейтральное» применимое право, не связанное с «недружественными» юрисдикциями. Выбирая не белорусское применимое право, необходимо убедиться в отсутствии препятствий в иностранном применимом праве для рассмотрения споров с иностранными партнерами.
Рекомендации по составлению арбитражных оговорок:
1. Настаивать на рассмотрении споров в МАС при БелТПП, при этом прибегать к использованию типовой оговорки (как правило, размещены на сайте соответствующего института МКА).
Пример арбитражной оговорки для рассмотрения спора в МАС при БелТПП:
Все споры, разногласия или требования, которые могут возникнуть из настоящего договора или в связи с ним, в том числе связанные с его изменением, расторжением, исполнением, недействительностью или толкованием, подлежат рассмотрению в Международном арбитражном суде при БелТПП в соответствии с его регламентом.
В качестве примера также можно рассмотреть арбитражную оговорку Лондонского международного третейского суда, который рекомендует использовать следующую арбитражную оговорку в качестве образца для формулирования соответствующих условий внешнеэкономического контракта.
Пример арбитражной оговорки для рассмотрения спора в Лондонском международном третейском суде (далее – ЛМТС):
«Любой спор, возникающий из настоящего договора или в связи с ним, в том числе любой вопрос в отношении существования, действительности или прекращения самого договора, подлежит передаче на рассмотрение и окончательное разрешение в арбитражный суд согласно Регламенту ЛМТС, каковой Регламент в результате ссылки на него считается частью настоящей оговорки».
В оговорку (соглашение) могут быть включены условия о применимом праве, требования к арбитрам, включая количество арбитров, условия о месте рассмотрения дела, языке разбирательства, а также иные условия, о которых стороны договорились.
Полнота и однозначность оговорки напрямую связана со снижением рисков по признанию того, что стороны не пришли к арбитражному соглашению либо что каждая сторона имела в виду разный институт МКА. И вместо рассмотрения споров в МАС при БелТПП белорусскому субъекту (в случае если он будет выступать в качестве истца) придется обращаться в государственный суд по месту нахождения ответчика.
Справочно.
Международное право предусматривает механизмы назначения конкретного арбитражного органа в случаях, когда стороны предусмотрели передать могущие возникнуть между ними споры на рассмотрение постоянного арбитражного органа, но не назначили этого органа и не достигли соглашения на этот счет. Например, такой механизм предусмотрен в ст. 4 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (заключена в г. Женеве 21.04.1961).
Нередко государственным судам дано право признать арбитражную оговорку недействительной, утратившей силу, неисполнимой и т.д. и принять рассмотрение спора к своему производству (этим могут пользоваться недобросовестные истцы, подавая иск в государственный суд, понимая, что, заключая арбитражное соглашение, пусть и неточно, стороны планировали обращаться в коммерческий арбитраж).
Такие права детально указаны в п. 14 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 31.10.2011 № 21 «О некоторых вопросах рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц».
2. Настаивать на альтернативных либо «каскадных» (многоступенчатых) оговорках, перечисляя различные институты МКА, а также право истца самостоятельно выбрать конкретный арбитражный институт из перечисленных.
Понимая потенциальную необходимость обращаться в «неизвестный» институт МКА либо вовлечения в процесс в качестве ответчика, необходимо заранее:
а) изучить правовые основы деятельности данного института, убедиться в его независимости от органов государственного управления, судебной системы;
б) ознакомиться с регламентом рассмотрения споров (сроки, возможность онлайн-участия, досудебное урегулирование споров, порядок применения мер обеспечения, истребования доказательств, привлечения экспертов, третьих лиц и т.п., наличие возможностей по процессуальному затягиванию процесса и т.д.);
в) рассчитать предварительные арбитражные расходы, порядок их взыскания и распределения;
г) порядок выбора арбитров и их количество. Возможность назначения арбитров, не находящихся в рекомендательных списках;
Справочно.
Для разрешения споров истцы и ответчики выбирают арбитров из Рекомендательного списка арбитров по своему усмотрению. Им принадлежит также право избирать арбитрами лиц, не названных в Рекомендательном списке арбитров. Для разрешения споров между субъектами Республики Беларусь в качестве арбитра может быть назначено только лицо, включенное в Рекомендательный список арбитров. Арбитром-председателем может быть избрано (назначено) лишь лицо, внесенное в Рекомендательный список арбитров (п. 3 ст. 5 Регламента МАС при БелТПП).
д) исключить возможность одной из сторон лоббировать свои интересы;
е) понимать возможные варианты по месту рассмотрения споров, языку разбирательства, исключительной компетенции государственных судов;
ё) осуществить предварительный поиск потенциальных юридических компаний, которые смогут представлять интересы, и понимать их стоимость.
Нередко бывает, что затраты на судебные процессы в иностранных институтах МКА значительно превышают сумму иска (при условии принятия решения в пользу белорусского субъекта и отсутствия проблем с признанием и приведением в исполнение решения суда). Перед многими субъектами стоит вопрос об экономической целесообразности защиты интересов. В то же время необходимо понимать и иные мотивы обращения в арбитраж.
Как минимум – положительное решение подтверждает добросовестность. Также могут существовать иные не менее важные цели обращения в арбитраж.
Справочно.
Срок репатриации валютной выручки увеличивается на период рассмотрения обращения юридического лица – резидента судебными или арбитражными органами (п. 6 ст. 19 Закона Республики Беларусь «О валютном контроле и валютном регулировании»).
По общему правилу юридические лица – резиденты обязаны обеспечить зачисление белорусских рублей и (или) иностранной валюты на свои счета, открытые в банках Республики Беларусь (п. 1 ст. 19 Закона Республики Беларусь от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле»). За необеспечение поступления денег в срок субъект может быть привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 12.14 КоАП.
В любом случае при выборе иностранного партнера, помимо прочих процедур в рамках проверки надежности, необходимо получить информацию об активах и их местонахождении (сложности возникают с офшорными зонами), настаивать на обеспечительных мерах и наименее рискованных формах оплаты.
3. Не заключать контракты с иностранными партнерами, настаивающими исключительно на своих институтах МКА, находящихся в «недружественных» странах либо в странах, не присоединившихся к Нью-Йоркской конвенции.
4. Включать условия об исключении возможности обращаться в институт МКА, в случае если его юрисдикция вводит либо присоединяется к санкциям в отношении Беларуси.
Резюме.
Подводя итог, можно отметить, что даже при условии возникающих рисков рассмотрение споров в институтах МКА является наиболее надежным способом разрешения споров, предлагающим широкий круг возможностей по преодолению ограничений и барьеров, вызванных широкомасштабными санкциями.
