Вопрос правомерности включения в предварительный договор условия о задатке является дискуссионным. В настоящее время можно выделить две основные точки зрения.

Первая точка зрения состоит в том, что включение в предварительный договор условия о задатке неправомерно. Это обосновывается тем, что исходя из положений ст. 399 ГК, регулирующих понятие и условия предварительного договора, предварительный договор по своей юридической природе является договором организационного характера. То есть предварительный договор направлен на заключение в будущем основного договора (имущественного, возмездного) и не может предусматривать какие-либо платежи, производимые одной стороной в адрес другой стороны в рамках исполнения предварительного договора.

Согласно второй точке зрения в ГК отсутствует прямой запрет на включение условия о задатке в предварительный договор и стороны в соответствии с принципом свободы договора вправе включить это условие в предварительный договор. Данная точка зрения также основывается на том, что к предварительному договору применяются общие положения об обязательствах, установленные в ГК, а следовательно, исполнение обязательств по предварительному договору, как и любому иному договору, может обеспечиваться задатком.

Рассмотрим спор о взыскании неосновательного обогащения в рамках заключенного предварительного договора аренды.

Обстоятельства дела

Между ООО «А» (далее — арендатор, истец) и ООО «Е» (далее — арендодатель, ответчик) был заключен предварительный договор аренды от 12.06.2014.

В соответствии с договором стороны приняли на себя обязательство в будущем заключить договор аренды (основной договор), по которому арендодатель должен предоставить арендатору в возмездное временное владение и пользование нежилое помещение в здании ТЦ «G», а арендатор — принять арендуемую площадь и ежемесячно уплачивать арендную плату и иные платежи на условиях, предусмотренных основным договором.

Условиями предварительного договора предусмотрено, что:

1) основной договор заключается между сторонами в течение 30 дней с даты государственной регистрации арендодателем права собственности на здание ТЦ «G» (его части, относящейся к арендуемой площади) при условии, что арендатор исполнит обязательства, предусмотренные п. 3.1 предварительного договора (п. 2.1);

2) арендатор до дня ввода в эксплуатацию здания ТЦ «G» обязан за счет собственных средств разработать дизайн-проект, согласовать его с арендодателем и выполнить ремонтно-отделочные работы арендуемой площади (п. 3.1);

3) арендодатель обязан:

— рассмотреть и согласовать дизайн-проект, предоставленный арендатором;

— передать арендатору арендуемые площади;

— провести организационные мероприятия, направленные на обеспечение возможности арендатору приступить к выполнению ремонтно-отделочных работ (п. 3.2);

— уведомить арендатора о государственной регистрации права собственности на здание (его части, относящейся к арендуемой площади) в течение 10 рабочих дней с момента получения свидетельства о государственной регистрации.

В соответствии с п. 2.2 договора в редакции дополнительного соглашения № 3 стороны согласовали, что арендодатель уведомляет арендатора за два месяца до предполагаемой даты открытия торгового центра любым из возможных способов (письменное уведомление, факс, электронная почта и т.п.). Арендодателю предоставлено право в одностороннем порядке продлить планируемый срок открытия торгового центра до месяца, о чем арендатор уведомляется любым из возможных способов.

10.01.2018 произведена государственная регистрация прав ООО «Е» (арендодателя) на здание ТЦ «G».

Уведомления о получении арендодателем свидетельства о государственной регистрации в адрес арендатора в сроки, предусмотренные п. 2.2 предварительного договора, не поступало, предложений о заключении основного договора аренды ни одна из сторон друг другу не направила.

Предварительный договор устанавливал, что:

— задаток — денежная сумма, перечисляемая арендатором в целях обеспечения исполнения обязательства арендатора заключить основной договор;

— обеспечительный взнос — способ обеспечения обязательств по основному договору в части оплаты арендной платы и возмещения арендодателю расходов на эксплуатацию и коммунальные услуги и т.п.

Пунктом 5.9 предварительного договора стороны предусмотрели, что задаток одновременно является обеспечительным взносом по предварительному и/или основному договору и равен двухмесячной арендной плате исходя из ставки, установленной на период от даты начала функционирования и открытия для посетителей третьего пускового комплекса «Двухэтажный торговый центр».

В соответствии с условиями предварительного договора аренды задаток в размере 583 359 538 руб. (неденоминированных) был перечислен арендатором на расчетный счет арендодателя платежными поручениями от 07.07.2014 и от 28.11.2014.

Так как основной договор заключен не был, арендатор обратился с иском к арендодателю о взыскании 115 539,14 руб., из которых:

— неосновательное обогащение — 105 297,84 руб.;

— проценты за пользование чужими денежными средствами — 10 241,30 руб.

Позиция истца

По мнению истца, в связи с тем, что основной договор заключен не был, у ответчика отсутствовали правовые основания для удержания денежных сумм, перечисленных арендатором в обеспечение исполнения обязательств по предварительному договору. Следовательно, основываясь на нормах ст. 352, 971 ГК, истец просил взыскать сумму неосновательного обогащения с ответчика.

Позиция ответчика

Ответчик в обоснование своих возражений по иску указал, что истец не исполнил обязательства, предусмотренные предварительным договором, исполнение которых является обязательным условием заключения основного договора, а именно: не согласовал окончательный вариант дизайн-проекта с ответчиком, не принял от ответчика помещение, к выполнению ремонтно-отделочных работ не приступил.

Ответственность за незаключение основного договора, по мнению ответчика, лежит на истце, так как последним не были исполнены обязательства, предусмотренные п. 3.1 предварительного договора.

Решение суда первой инстанции

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных исковых требований, посчитав, что истец не исполнил обязательства, предусмотренные предварительным договором, исполнение которых является обязательным условием заключения основного договора, а именно: истец не исполнил обязательство по согласованию окончательного варианта дизайн-проекта с ответчиком, не принял от ответчика помещение, к выполнению ремонтно-отделочных работ не приступил.

Поскольку ответственным за незаключение основного договора, по мнению суда первой инстанции, является истец, то задаток в силу положений ст. 352 ГК правомерно остается у ответчика, получившего его в счет обеспечения обязательства по заключению основного договора.

Решение суда апелляционной и кассационной инстанции

Апелляционная инстанция суда пришла к выводу о частичном удовлетворении заявленных истцом требований и о взыскании с ответчика 58 335,95 руб. неосновательного обогащения, 5390,09 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, исходя из следующего.

Поскольку до окончания срока, в который стороны должны были заключить основной договор, он не был заключен и ни одна из сторон не направила другой стороне предложение заключить этот договор, то апелляционная инстанция суда в соответствии со ст. 399 ГК пришла к выводу о прекращении обязательств, предусмотренных предварительным договором аренды от 12.06.2014.

В связи с этим суд апелляционной инстанции сделал вывод, что так как обязательство по заключению основного договора аренды прекратилось из-за отсутствия волеизъявления сторон на заключение такого договора, то отсутствуют законные основания для невозврата ответчиком денежных средств, полученных в качестве задатка.

Кассационная инстанция поддержала выводы суда апелляционной инстанции и пришла к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы ответчика.

Анализ спора

Включение условия о задатке в предварительный договор. Из постановления кассационной инстанции по рассматриваемому судебному делу можно сделать вывод, что судебными инстанциями не исследовался вопрос правомерности включения условия о задатке в предварительный договор аренды. В связи с этим будем исходить из того, что установление и перечисление в рамках предварительного договора суммы задатка во исполнение обязанности заключить основной договор является правомерным и не противоречит действующему законодательству.

В чем заключалась недобросовестность арендодателя? Как усматривается из постановления кассационной инстанции, арендодатель свои обязательства по предварительному договору не исполнил. В частности, арендодатель в установленный предварительным договором срок не уведомил арендатора о государственной регистрации права собственности на здание (его части, относящейся к арендуемой площади), равно как и не уведомил о предполагаемой дате открытия торгового центра предварительно за два месяца, как стороны согласовали в соответствии с п. 2.2 предварительного договора в редакции дополнительного соглашения № 3.

Из такого бездействия арендодателя можно сделать вывод, что арендодатель на момент ввода объекта в эксплуатацию и открытия торгового центра не был заинтересован в заключении основного договора аренды в соответствии с предварительным договором, фактически уклонился от его заключения путем неуведомления арендатора о наступлении соответствующих обстоятельств, влекущих начало течения срока для заключения основного договора, установленного в п. 2.1 предварительного договора.

В связи с отсутствием у арендатора соответствующей информации он не мог знать о начале течения срока для заключения основного договора. Следовательно, арендатор не имел возможности в срок, установленный в п. 2.1 предварительного договора, обратиться к арендодателю с предложением о заключении основного договора, как того требует норма п. 6 ст. 399 ГК.

В этой связи можно говорить о недобросовестном поведении арендодателя, которое повлекло за собой истечение срока, предусмотренного предварительным договором для заключения основного договора, поскольку вторая сторона не имела возможности самостоятельно отслеживать наступление срока для заключения основного договора. Такие действия арендодателя повлекли в свою очередь прекращение обязательства по заключению основного договора.

В чем заключалась добросовестность арендатора? Из постановления кассационной инстанции усматривается, что арендатор в рамках заключенного предварительного договора действовал добросовестно, а именно: заключал и исполнял договоры на оказание услуг по разработке дизайн-проекта помещения для обустройства развлекательного центра, на выполнение проектных работ для разработки проектной документации, необходимой для выполнения ремонтно-отделочных работ, на выполнение проектно-изыскательских работ по разделу строительного проекта «электрооборудование».

Данные действия арендатора свидетельствуют о том, что арендатор имел намерение в будущем заключить основной договор аренды, готовился к такому заключению, исполнял условия предварительного договора добросовестно, нес определенные расходы в целях заключения основного договора аренды.

Основываясь на вышеизложенном, полагаем, что арендатор вправе на основании п. 4 ст. 415, п. 1 ст. 364 ГК обратиться в суд для взыскания с арендодателя убытков в размере стоимости затрат, понесенных арендатором в ходе исполнения предварительного договора, доказывая при этом факт уклонения арендодателя от заключения основного договора. При этом хотелось бы отметить, что арендатору необходимо тщательно проанализировать фактические обстоятельства дела, действия арендодателя, переписку сторон для того, чтобы подготовить качественную доказательственную базу при подаче иска о взыскании убытков, понесенных им в ходе исполнения предварительного договора.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ: Елизавета ЯРМОШ, партнер адвокатского бюро «Хмылко, Ярмош и партнеры»
По своей сути предварительный договор имеет особую правовую конструкцию, поскольку единственным правом и одновременно обязанностью обеих сторон в таком договоре является обязательство заключить в будущем основной договор. При этом обязанности обеих сторон являются зеркальными, то есть абсолютно одинаковыми.
Из содержания действующей в настоящее время ст. 310 ГК следует, что обеспечительный платеж является одним из способов обеспечения исполнения обязательства, не поименованным и прямо не урегулированным нормами гражданского законодательства, основной целью которого является обеспечение исполнения обязательства (договора).
Ранее отечественная судебная практика шла по пути признания недействительными условий о задатке, обеспечивающем исполнение обязательств по предварительному договору. Однако современная судебная практика исходит из того, что действующее гражданское законодательство не содержит каких-либо норм, запрещающих либо ограничивающих обеспечение предварительного договора, который предусматривает определенные обязанности сторон, связанные с заключением в будущем основного договора, путем предоставления одной из сторон способа обеспечения исполнения обязательств.
В то же время на практике зачастую возникают вопросы с реализацией обеспечительного платежа и выбором правильной позиции при нарушении стороной договора своего обязательства о его внесении.
Обеспечительный платеж не является основным обязательством по предварительному договору, а носит подчиненный характер по отношению к нему. Как следствие, требование о взыскании обеспечительного платежа в рамках обязательства, по которому отсутствует неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства, не может быть удовлетворено.
В договоре целесообразно согласовывать возможность отказа от его исполнения в одностороннем порядке в случае, если вторая сторона не исполнит свое обязательство по перечислению обеспечительного платежа.
В свою очередь интересно отметить, что в договорах часто встречается обязанность стороны по уплате неустойки (пени) за несвоевременное перечисление второй стороне обеспечительного платежа. Полагаем, что такой подход может не найти своего подтверждения в судебных инстанциях ввиду того, что неустойка является не только ответственностью за нарушение обязательства, но и обеспечением исполнения обязательства.