В октябрьском номере журнала была опубликована статья Анны Сидоренко «Признание незаконными действий по аннулированию специального разрешения: кто вправе рассматривать спор?».
В данной статье рассматривался судебный спор (дело № 39-2/2019/113А/996К) по иску субъекта хозяйствования (далее — истец) к управлению по гражданству и миграции управления внутренних дел исполкома (далее — ответчик) о признании незаконными действий ответчика по аннулированию специального разрешения на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь (далее — Специальное разрешение) для работы гражданина Республики Узбекистан Х. в качестве помощника руководителя истца.
Позиция ответчика по данному делу строилась на том, что аннулирование специального разрешения было совершено по причине установления факта несоответствия указанного в заявлении образования иностранного гражданина и квалификационных требований, предъявляемых к должности, на которую он претендует.
Решением суда первой инстанции требование истца было удовлетворено, действия ответчика по аннулированию специального разрешения признаны незаконными. Ответчика обязали устранить в полном объеме допущенное нарушение прав и законных интересов истца, а также с него взысканы расходы по уплате государственной пошлины.
При рассмотрении дела суд исходил из того, что действующим законодательством предусмотрена возможность отступления от квалификационных требований, предъявляемых к лицу, претендующему на занятие должностей служащих, при наличии определенных условий, которые истцом были соблюдены.
После публикации статьи в адрес редакции поступили экспертные мнения Ксении Жуковской, адвоката Адвокатского бюро «Верховодко и партнеры Л.Л.С.», а также Людмилы Шерснёвой, юриста-лицензиата, медиатора.
ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ: Ксения Жуковская, адвокат Адвокатского бюро «Верховодко и партнеры Л.Л.С.», магистр права
По нашему мнению, ключевым в указанном де-ле являлся вопрос о том, в каких случаях у компетентного органа существует право на аннулирование выданного специального разрешения на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь.
Часть 2 ст. 31 Закона Республики Беларусь от 30.12.2010 № 225-З «О внешней трудовой миграции» (далее — Закон) содержит помимо прочих такие самостоятельные основания для аннулирования специального разрешения, как предоставление документов, содержащих ложные сведения, и предоставление сведений, не соответствующих требованиям законодательства Республики Беларусь, в том числе подложных, поддельных или недействительных документов, послуживших основанием для выдачи специального разрешения.
Очевидно, что предоставленные для получения специального разрешения документы в рассматриваемой ситуации не могут быть отнесены к ложным сведениям, поскольку в заявлении и прилагаемых к нему документах было указано, что у гражданина Х. нет высшего образования. Аналогично отсутствуют основания для утверждения о том, что предоставленные документы являлись подложными, поддельными или недействительными.
Такое понятие, как «сведения, не соответствующие требованиям законодательства», является оценочным. Любое оценочное понятие затрудняет применение норм законодательства, поскольку возможно двоякое толкование.
В рассматриваемой ситуации согласно Общим положениям Единого квалификационного справочника должностей служащих, утвержденным постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 02.01.2012 № 1 (далее — Общие положения), допускается прием на спорную должность лица, не соответствующего данным квалификационным требованиям, при соблюдении определенных условий. Следовательно, отсутствует такой факт, как предоставление сведений, не соответствующих законодательству.
Законодательством действительно предусмотрена возможность отступления от квалификационных требований, предъявляемых к лицу, претендующему на занятие должностей служащих, при наличии определенных условий. Так, в силу п. 12 Общих положений на должности служащих в порядке исключения наниматель может назначить (принять на работу) лиц, образование и (или) стаж работы которых не соответствует требованиям, предусмотренным квалификационными характеристиками соответствующей должности, если иное не установлено законодательством. При этом могут учитываться:
• уровень и профиль (направление) образования работника, его специальность и квалификация;
• наличие степени магистра по соответствующей специальности (квалификации);
• специальные знания и деловые качества;
• опыт работы по соответствующему направлению деятельности;
• инициативное и творческое отношение к работе и другие факторы.
В рассматриваемой ситуации действия истца в рамках получения специального разрешения на право осуществления трудовой деятельности являются правомерными и соответствующими законодательству. Основания для аннулирования специального разрешения по причине несоответствия образования требованиям ЕКСД отсутствуют.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что у истца по линии трудовой миграции нарушений не допущено.
Однако необходимо обратить внимание на налоговый аспект.
В соответствии со ст. 32 Закона заключение трудового договора на территории Республики Беларусь между трудящимся-иммигрантом и нанимателем Республики Беларусь осуществляется в порядке, определенном законодательством Республики Беларусь.
В трудовом договоре, заключаемом на территории Республики Беларусь между трудящимся-иммигрантом и нанимателем Республики Беларусь, должны быть указаны сведения и условия, предусмотренные ч. 2 ст. 19 ТК, а также ст. 32 Закона.
В трудовом договоре (контракте) в числе прочего должна быть указана трудовая функция (работа по одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием нанимателя, функциональными обязанностями, должностной инструкцией) (п. 3 ч. 2 ст. 19 ТК). Наименование профессий, должностей, специальностей должно соответствовать квалификационным справочникам, утверждаемым в установленном порядке.
Отнесение выполняемых работ к конкретным тарифным разрядам (должностям) и присвоение работникам соответствующей квалификации осуществляются в порядке, определяемом коллективным договором, соглашением или нанимателем в соответствии с Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих, Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и служащих, иными квалификационными справочниками, утвержденными в установленном порядке (ч. 2 ст. 61 ТК).
Квалификация принимаемого на работу сотрудника, в том числе иностранного, устанавливается по документам об образовании, а также по документам, подтверждающим опыт работника по должности (профессии), на которую он принимается (таким документом, как правило, является трудовая книжка).
Нарушение норм ст. 19 и 61 ТК в части точного соответствия наименования должностей служащих (профессий рабочих) квалификационным справочникам может иметь определенные риски для истца: применение к нанимателю штрафных санкций в случае, если работнику в результате неправильной тарификации начислены неверные суммы заработной платы (например, наниматель принял работника помощником руководителя организации без учета требований законодательства по образованию и стажу к данной должности, в результате чего его заработная плата стала выше положенной). В этом случае есть основания считать, что отнесение такой заработной платы на затраты (ст. 169, 170 НК) может повлечь неправильное налогообложение, а следовательно, штрафные санкции.
Если образование или стаж не соответствует квалификационным справочникам, налоговые органы вправе поставить под сомнение правомерность отнесения зарплаты такого сотрудника на расходы, поскольку зарплата, относящаяся к прямым расходам, включается в стоимость продукции (работ, услуг) и уменьшает налогооблагаемые доходы в периоде, когда реализована эта продукция (работы, услуги). Соответственно, есть основания для пересчета базы для исчисления налога на прибыль. В этом случае налоговые органы могут доначислить нанимателю налог на прибыль, а также пени и штрафы.
по теме