В декабре 2018 г. в Праге состоялась конференция, посвященная Правилам эффективной организации процесса в международном арбитраже (далее — Пражские правила), а также их официальное подписание.
Пражские правила регламентируют не только вопросы получения доказательств, но и другие вопросы организационного характера, такие как установление содержания применимого права, содействие мирному урегулированию спора и т.д.
Международный коммерческий арбитраж часто критикуют за то, что он очень дорогой и достаточно длительный. По нашему мнению, одна из причин данного явления в том, что современный арбитраж рассматривается как место, в котором всем руководят стороны (вернее, их профессиональные представители — юристы), а арбитры должны строго следовать инструкциям сторон (юристов) в силу того, что именно стороны платят за арбитражный процесс. Современный арбитраж превратился в строго формализованный процесс, в котором очень сложно отступить от сложившегося стереотипа «так принято».
Основным документом, который используется в настоящее время во многих арбитражных разбирательствах, являются Правила Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration) (далее — Правила МАЮ).
Возникает вопрос: являются ли Правила МАЮ универсальным инструментом, который используется при разрешении споров в международном коммерческом арбитраже? Ответ — «нет».
Справочно.
В России, Украине, Беларуси и во многих других странах Правила МАЮ практически не используются. Но это не повод критиковать их или утверждать, что они не нужны.
Неверно утверждение о том, что Правила МАЮ — это то, что соответствует ожиданиям сторон, когда они идут в арбитраж. Ожидания сторон всегда одинаковы — получить решение как можно быстрее и потратить как можно меньше денег. Скорее, соответствующие ожидания — это ожидания юристов, которые опять же следуют правилу «так принято».
Аналогичным образом, опасаясь отвода или заявления стороны об отсутствии у нее возможности представить свою позицию на стадии признания и приведения в исполнение арбитражного решения, арбитры в современном арбитраже стараются практически всегда следовать многочисленным запросам от представителей сторон. Несмотря на то, что некоторые арбитры действительно активно вовлечены в рассмотрение дела, комплексно задача не решается — арбитры не стремятся быть активными в силу многих причин.
Справочно.
Правила МАЮ в большей степени ориентированы на англосаксонскую традицию ведения процесса, в котором, в частности, такие элементы, как перекрестный допрос свидетелей, стадия производства документов, просто неизвестны и не используются в арбитражных разбирательствах ряда стран континентальной системы права.
Ожидания сторон также связаны с их традициями, предыдущим опытом. Во многих странах стороны ожидают увидеть в арбитре настоящего судью, который более профессионален и опытен. Это еще одно из основных отличий англосаксонского подхода, где арбитр выполняет в большей степени роль «следящего» за происходящим, нежели активного участника арбитражного разбирательства.
Справочно.
Именно активная роль арбитра в совокупности с иными традициями континентальной системы права была положена в основу разработки Пражских правил.
Правила МАЮ остаются важным и нужным инструментом при рассмотрении больших и сложных дел. При этом огромное количество несложных арбитражных дел могут быть разрешены без их применения, с активным вовлечением арбитра, который будет инструктировать стороны на каждом этапе. Для этого ему нужен условный «мандат», правила игры, которые понятны всем. Именно такая роль и отводится Пражским правилам.
Среди основных положений Пражских правил выделим следующие:
1) активная роль состава арбитража в установлении фактов и администрировании арбитражного разбирательства;
2) истребование документов допускается в исключительных случаях;
3) установление ограничений на свидетельские показания;
4) возможность назначения эксперта составом арбитража;
5) активное содействие состава арбитража в урегулировании спора.
Основой Пражских правил является проактивная роль состава арбитража (ст. 2 Пражских правил).
После получения материалов дела состав арбитража должен незамедлительно провести организационное совещание. В ходе совещания состав арбитража предпринимает ряд шагов для прояснения существа дела, в частности:
— требований сторон;
— фактов, которые не оспариваются сторонами, и фактов, которые оспариваются сторонами;
— правовых оснований, на которых стороны строят свою позицию (ст. 2.2 Пражских правил).
Состав арбитража также может сообщить сторонам свое видение в отношении:
— доказательств, которые состав арбитража может пожелать увидеть в отношении оспариваемых фактов;
— действий, которые могут потребоваться для установления фактических и правовых оснований позиции истца или позиции ответчика;
— распределения бремени доказывания между сторонами (ст. 2.4 (е) Пражских правил).
Возможность состава арбитража высказывать свое предварительное мнение критикуется больше всего. Общепринято считать, что арбитры ничего не должны решать, пока не решат все вопросы и будут готовы вынести финальное решение. Также считается, что если арбитр высказывает свое мнение, то это может служить основанием для постановки вопроса о беспристрастности и независимости арбитра.
Пражские правила максимально обеспечивают эффективный процесс разбирательства, когда арбитры не должны просто молча выслушивать многократно повторяющуюся ошибочную позицию, а сразу об этом указать. Это также помогает и сторонам (могут более четко и грамотно выстроить свою позицию по делу), и профессиональным представителям (на начальных этапах могут понять, как максимально полно обеспечить защиту интересов своих клиентов и как видит данное дело состав арбитража). Именно это положение и есть часть «мандата» арбитров, которые могут быть проактивными и не бояться высказывать свое мнение в ходе арбитражного разбирательства. Выражение такого предварительного мнения само по себе не должно рассматриваться в качестве доказательства отсутствия у состава арбитража независимости или беспристрастности и не может служить основанием для отвода.
Истребование документов (document production) достаточно распространено в англосаксонской традиции, включая e-discovery*, которое используется для раскрытия большого объема информации в электронной форме.
* Истребование (представление, раскрытие) имеющихся по делу документов в электронной форме.
Пражские правила устанавливают возможность истребовать документы от другой стороны (ст. 4 Пражских правил). Однако, в отличие от Правил МАЮ, которые допускают истребование определенной категории документов, Пражские правила закрепляют возможность сторон обратиться к составу арбитража и указать конкретный документ (документы), который(ые) запрашивает сторона.
Более того, запрашивающая сторона должна пояснить составу арбитража, какое отношение такой документ (документы) имеет к рассматриваемому делу, его (их) существенность для рассмотрения дела, указать на отсутствие возможности получить документ (документы) самостоятельно из общедоступных источников.
Справочно.
Согласно Пражским правилам соответствующий запрос на представление документов должен быть обращен составу арбитража.
В настоящее время представление документов осуществляется при помощи таблицы Редферна (Redfern Schedule). Каждая сторона указывает, какие доку-менты она запрашивает у другой сто-роны. Затем каждая из сторон либо представляет такие документы, либо указывает причины, по которым документы не могут быть представлены. После получения всех комментариев состав арбитража определяет необходимость (отсутствие необходимости) представления документов, по которым были получены возражения.
На практике вся эта процедура происходит достаточно стандартно: сторона, к которой обращен запрос по категории документов, сообщает, что он является очень широким, и отказывает в предоставлении документов. Поэтому Пражские правила устанавливают возможность обращения лишь за конкретным документом (конкретными документами).
Справочно.
Установление правила о непосредственном обращении к составу арбитража с запросом о представлении доказательств также выступает одним из проявлений полного контроля состава арбитража над ходом всего процесса.
Прежде чем приступить к анализу соответствующих положений Пражских правил, следует ответить на вопрос: насколько эффективны свидетельские показания в современном арбитражном процессе? Мы не оспариваем тот факт, что в ряде случаев свидетельские показания очень важны. Однако в основной своей массе они превратились в показания юристов, которые в буквальном смысле готовят их и потом представляют на одобрение свидетелям.
В итоге в ряде случаев показания свидетелей — это лишь дополнительный инструмент в умелых руках профессиональных представителей стороны.
В таком случае возникает вопрос о том, насколько свидетели помогают арбитрам разрешить дело и насколько заслушивание свидетелей способствует эффективности процесса.
Ответ очевиден, особенно в тех случаях, когда таких свидетелей много и требуется несколько дней, даже недель для их допроса.
Пражские правила устанавливают определенный контроль со стороны состава арбитража в отношении свидетелей (ст. 5 Пражских правил).
Прежде всего, стороны должны уведомить состав арбитража о том, кого конкретно они хотели бы вызвать для дачи свидетельских показаний, и указать на конкретные вопросы, в отношении которых свидетель будет давать показания.
Состав арбитража может принять решение не вызывать свидетеля для допроса на слушании как до, так и после представления письменных свидетельских показаний данного свидетеля. В частности, если он посчитает показания такого свидетеля нерелевантными, не имеющими значения для разрешения спора, неразумно обременительными, повторяющими показания иных свидетелей или по любой иной важной причине не являющимися необходимыми для разрешения спора.
Вместе с тем если состав арбитража принимает решение не вызывать свидетеля, то сторона может представить письменные свидетельские показания свидетеля до слушания.
Справочно.
Допрос свидетелей осуществляется под полным контролем состава арбитража. Состав арбитража имеет право отклонить поставленный перед свидетелем вопрос, если сочтет его не относящимся к делу, дублирующим, не имеющим значения для исхода дела или по иным причинам.
Состав арбитража также может налагать иные ограничения: установление порядка допроса свидетелей, продолжительности допроса свидетеля и др.
Таким образом, по нашему мнению, предложенный вариант допроса свидетелей будет способствовать более эффективному использованию свидетельских показаний, а также эффективности арбитражного разбирательства в целом.
Можно сколько угодно говорить о независимости экспертов, о том, что они должны представить исключительно профессиональное мнение и помочь арбитрам разобраться в специальных вопросах, но правда в том, что один эксперт всегда сможет обосновать, что это черное, а другой эксперт докажет, что это белое.
Само по себе назначение эксперта стороной уже говорит о том, что это очередной умелый инструмент в руках профессиональных юристов, специализирующихся на арбитражных разбирательствах. Неужели юрист представит составу арбитража экспертное заключение, которое не в его пользу? Неужели эксперт, который получает достаточно большой гонорар, захочет разочаровывать своего клиента и представит негативное заключение? В данном вопросе Пражские правила предлагают более эффективный механизм — эксперты, назначаемые составом арбитража (ст. 6 Пражских правил). Вместе с тем использование собственных экспертов, назначаемых сторонами, также не исключается.
Основная задача любого арбитра — рассмотреть дело быстро и профессионально. Профессионализм арбитра также состоит в том, чтобы увидеть, когда стороны могут найти точки соприкосновения и мирно урегулировать спор. Пражские правила не просто декларативно указывают на возможность урегулирования спора мирным путем, но и устанавливают обязанность состава арбитража активно содействовать сторонам в мирном урегулировании спора (ст. 9 Пражских правил).
***
В заключение необходимо отметить, что перед Пражскими правилами не стояло цели сообщить всему профессиональному сообществу, что Правила МАЮ не нужны, они неэффективны и что Пражские правила станут своеобразным «лекарством» для современного арбитража. Это не так, равно как и неправильно сравнивать Правила МАЮ и Пражские правила. Пражские правила — это лишь констатация того факта, что в мире есть и другие подходы к ведению арбитражных разбирательств, где многое привнесенное англосаксонской системой права просто не используется и где предложенные Пражскими правилами положения могут действительно способствовать более быстрому и эффективному арбитражу.
