«Договорные» закупки: как защититься добросовестному участнику

Содержание:

• Виды сговоров
• Как определить «договорную» закупку?
• Какие действия можно рекомендовать добросовестному участнику, который видит признаки «договорной» закупки?

По общему правилу участники конкурентной процедуры закупки (в которой участвуют два и более участника) должны находиться в равном положении, поскольку основополагающими принципами конкурентной (тендерной) процедуры является обеспечение развития конкуренции и прозрачность процедуры.

Виды сговоров

Условно виды «договоренностей» можно разделить на две группы: вертикальная – между заказчиком и участником закупки или группой участников закупки и горизонтальная – между двумя и более участниками закупки.

И в том и в другом случае участники сговора преследуют одну цель: обеспечение победы в тендере «нужному» участнику по начальной цене контракта или по цене контракта, максимально близкой к начальной (минимальной) цене.

Далее «договоренности» можно условно разделить по признаку момента совершения противоправного деяния.

1. На стадии размещения извещения и информации о процедуре закупки на соответствующих платформах (например, www.icetrade.by). Такие сговоры осуществляются путем ограничения доступа к процедуре закупки «ненужных» участников.

Обычно «договорные» закупки данной группы можно определить по установлению неправомерных (завышенных или не относящихся к объекту закупки) или неконкретных (неясных, противоречивых, неизмеряемых) требований заказчика (организатора) к участникам закупки, делающих подачу заявки затруднительной или вовсе невозможной, а перспективы оценки такой заявки – непредсказуемыми.

2. На стадии работы конкурсной комиссии. В данном случае комиссия заказчика либо отказывает в допуске «ненужным» участникам к процедуре закупки, либо необъективно оценивает их коммерческие предложения по критериям оценки.

Признаком сговора являются «подозрительные», необъективные и необоснованные действия комиссии заказчика. Например, отклонение коммерческих предложений по надуманным основаниям, начисление разного числа баллов по неценовым критериям оценки предложений за схожие коммерческие предложения различным участникам закупки, признание уклонившимся от подписания контракта «ненужного» участника в случае его победы и т.п.

Подтверждением заключения данного вида антиконкурентного соглашения будут также действия заказчика при определении начальной цены контракта. Например, когда заказчик направляет запрос о предоставлении ценовой информации в адрес лишь одного участника закупки.

3. На стадии проведения закупки. В определенных видах закупки (торгах) договоренность реализуется либо путем отказа от конкурентной борьбы, либо, напротив, существенного снижения цены контракта (при схеме «таран» или «карусель») без видимых причин, а добросовестные участники торгов утрачивают экономический интерес вследствие значительного снижения начальной цены контракта сговорившимися участниками, у которых нет реального намерения заключить контракт.

Как правило, в таких случаях при отсутствии «ненужных» участников на процедуре закупки участники по сговору отказываются от конкурентной борьбы и либо вообще не снижают начальную цену контракта, либо снижают весьма незначительно.

Если же других участников, готовых к конкурентной борьбе, на торгах нет, может быть использована схема «таран» или «карусель», которая выглядит следующим образом.

Два участника торгов поочередно снижают начальную цену контракта с минимальными промежутками по времени, не позволяя сделать этого другим участникам до окончания основного торга. После того как все добросовестные участники отказываются от борьбы и двумя участниками «карусели» достигается огромное снижение цены, например 95 % от начальной, основной торг завершается. При этом участник, занявший третье место на стадии до подачи ценовых предложений, выдвигает предложение чуть ниже последнего добросовестного участника. Этот третий участник и является выгодоприобретателем такого сговора. При рассмотрении заявок на участие в торгах оказывается, что победитель включен в реестр недобросовестных поставщиков и конкурсная комиссия обязана отклонить его заявку. Второй участник закупки либо тоже оказывается внесен в реестр, либо не предоставляет один из обязательных документов, предусмотренных конкурсной документацией, либо просто уклоняется от заключения контракта. Таким образом, участник, занявший третье место, заключает контракт почти без снижения цены. 

Как определить «договорную» закупку?

Контролирующие и правоохранительные органы обычно используют следующие критерии для определения сговоров:

• схожие данные об участниках в ЕГР и других открытых источниках (адрес местонахождения, номера телефонов, совпадение лиц, выполняющих функции единоличных исполнительных органов или являющихся учредителями организации);
• поведение в ходе торгов: отказ от конкурентной борьбы или существенное снижение цены контракта без видимых причин;
• ретроспективный анализ проведенных закупок заказчика (организатора) и участников его процедур закупок;
• необоснованные действия конкурсной комиссии заказчика или самого заказчика;
• движение денежных средств в ходе договорных отношений между участниками.

По сути данные критерии являются косвенными и не доказывают факт сговора как таковой, однако они являются триггером для контролирующих органов, который свидетельствует о возможности проведения соответствующей проверки.

Примеры конкретных нарушений антимонопольных требований к закупкам, установленных Законом Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее – Закон), и сговоров при проведении закупок показывает практика рассмотрения дел постоянной комиссией Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь (далее – МАРТ) по установлению факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства (создана приказом МАРТ от 14.12.2016 № 133) и соответствующих решений МАРТ.

Пример из правоприменительной практики МАРТ

В июле 2021 г. в рамках одного дела МАРТ было вынесено решение № 352/30-2021 от 15.07.2021 в отношении сразу нескольких видов сговора заказчика и участников одновременно на разных стадиях процедуры закупки.

Данным решением установлен факт нарушения подп. 1.1 п. 1 ст. 20 Закона в действиях заказчика и ч. 1 п. 1 ст. 24 Закона в действиях участников процедуры закупки гофротары за счет собственных средств заказчика в связи с наличием сговора заказчика с «избранными» участниками и этих недобросовестных участников между собой.

Так, заказчик:

• необоснованно (без производственной необходимости) включил в техническое задание на процедуру закупки условие об обязательном письменном согласии поставщиков на еженедельную поставку товара – для максимального исключения участия в тендере иных производителей гофротары. Данное условие исключило одного из добросовестных участников из дальнейшего участия в процедуре закупки (предложение отклонено) и ограничило иных производителей, стоимость продукции которых должна была увеличиться на величину еженедельных транспортных расходов. По этой причине иные участники также не смогли принять участие в закупке (не были допущены к участию);
• предоставил «избранным» участникам информацию о коммерческих предложениях других участников процедуры закупки;
• координировал совместные действия двух «избранных» участников процедуры закупки путем предложения стратегии поведения на торгах, направленной на устранение конкуренции путем поддержания цен. При проведении переговоров по снижению цены предложений два участника действовали по предварительно достигнутому соглашению: при наличии на лот нескольких конкурентов они торговались до тех пор, пока не останутся вдвоем. Оставшись вдвоем, они прекращали снижать цену и в результате делили объем поставки по лоту между собой пополам.

В результате достигнутой договоренности эта стратегия была реализована в нескольких лотах: два участника закончили торги с равными ценами на продукцию, в результате они были признаны победителями и объемы поставок гофротары были разделены между ними.

Таким образом, МАРТ признал наличие оснований для начала административного процесса (решение МАРТ № 352/30-2021 от 15.07.2021).

Какие действия можно рекомендовать добросовестному участнику, который видит признаки «договорной» закупки?

Инструменты защиты прав и интересов участников зависят от вида процедуры, ее стадии, типов нарушений, которые, по мнению участника, допущены заказчиком (организатором), конкурсной комиссией. С точки зрения добросовестного участника закупки, противодействие сговорам представляется возможным в следующих направлениях.

Во-первых, если, по мнению участника, требования конкурсной документации заказчика ущемляют его права и интересы, противоречивы, участник может подать запрос на разъяснение заказчику, а после ответа принять решение, продолжать участие в процедуре закупки или отказаться.

Во-вторых, нужно своевременно, оперативно обжаловать неправомерные действия заказчика, конкурсной комиссии в ходе проведения процедуры закупки в рамках процедурных механизмов, предусмотренных законодательством.

В зависимости от вида закупки товаров, работ (услуг) регулируются разными нормативными правовыми актами и по-разному регламентируют возможность обжалования:

• в случае закупки за счет бюджета можно обратиться с жалобой в уполномоченный орган по государственным закупкам – Министерство антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь;
• либо обратиться непосредственно к заказчику с заявлением о прекращении действий (бездействия) заказчика (организатора) либо комиссии, нарушающих права участника. Это поможет решить проблемы еще на стадии подачи предложений и позволит избежать необходимости обжаловать действия комиссии или результаты процедуры закупки.

Если же интересы участника были нарушены в ходе рассмотрения предложений, то и здесь есть возможность обжалования различными способами:

• результаты государственных закупок можно обжаловать в МАРТ и (или) в суд;
• результаты закупок за счет собственных средств государственных организаций обжалуются путем обращения к заказчику и (или) в суде;
• в случае закупок в строительстве результаты обжалуются организатору и (или) в Межведомственную комиссию по проведению процедур закупок при строительстве и (или) в суде.

В отличие от срока обжалования в суде (3 года по общему правилу) установленные законодательством о закупках сроки для подачи жалобы заказчику (организатору) закупки или в МАРТ непродолжительные, и их легко пропустить. Но и в случае обжалования закупки в судебном порядке не стоит затягивать обращение, так как удовлетворение иска будет лишено смысла, если договор будет уже исполнен сторонами.

В-третьих, следует незамедлительно отказаться от конкурентной борьбы при выявлении признаков горизонтального сговора в форме схемы «таран» или «карусель». К сожалению, многие добросовестные участники закупок, не понимая, что стали жертвой подобных схем, продолжают торговаться за контракт и снижать начальную цену, находясь уже далеко за рамками маржинальности по данному контракту.

В-четвертых, при выявлении самостоятельно каких-либо признаков сговора необходимо подготовить обращение о проведении проверки по факту возможного сговора в правоохранительные органы (Департамент финансовых расследований Комитета государственного контроля Республики Беларусь).