Обстоятельства дела

ООО «П» обратилось в Международный арбитражный суд при БелТПП (далее — МАС при БелТПП) с иском о взыскании с организации «М» пени. Для рассмотрения спора был сформирован коллегиальный состав арбитражного суда, в который вошли арбитр-председатель Ф., арбитры П. и В. Состав арбитражного суда был образован без участия «М», так как организация своим правом на назначение (выбор) арбитра не воспользовалась. Интересы ООО «П» в ходе производства по делу представлял гражданин Р.

При рассмотрении спора представитель организации «М» заявил ходатайство об отводе всего состава арбитражного суда ввиду наличия у арбитров некоторых вызывающих сомнения в их независимости и беспристрастности взаимоотношений между собой, а также с представителем истца Р. Но определением Председателя МАС при БелТПП ходатайство было отклонено.

В итоге арбитражный суд в своем изначальном составе вынес по спору решение, которым взыскал с «M» в пользу ООО «П» 70 588,80 долл. США пени, 1427,89 долл. США в возмещение затрат истца на получение юридической помощи и 4440,70 долл. США в возмещение понесенных истцом расходов по уплате арбитражного сбора.

«М» подало ходатайство об отмене указанного арбитражного решения по мотиву того, что оно противоречит публичному порядку Республики Беларусь.

Позиция заявителя

Противоречие арбитражного решения публичному порядку Республики Беларусь, по мнению «М», заключается в том, что в ходе рассмотрения дела в МАС при БелТПП не были соблюдены принципы независимости и беспристрастности арбитров, в том числе арбитрами не были исполнены обязанности по раскрытию информации о своем статусе и своих взаимоотношениях между собой и с представителем истца, а именно (условно обозначим доводы «М» следующими номерами):

№ 1 — арбитр-председатель Ф. и арбитр П. являются сотрудниками суда, при этом арбитр П. состоит по отношению к арбитру-председателю Ф. в служебном подчинении, поскольку Ф. занимает должность руководителя МАС при БелТПП как юридического лица, а П. — занимает должность начальника информационно-консультационного центра данной организации;

№ 2 — арбитр-председатель Ф., арбитр П. и представитель истца Р. являются членами Президиума МАС при БелТПП;

№ 3 — арбитр-председатель Ф. ex officio, то есть в силу занимаемой должности — как Председатель МАС при БелТПП, самостоятельно окончательно разрешил вопрос о своем же отводе и отводе арбитров П. и В.;

№ 4 — представитель истца Р. является главным юрисконсультом юридического отдела БелТПП, которая является учредителем МАС при БелТПП как юридического лица, и работает с арбитром-председателем Ф. и арбитром П. в одном здании.

По точно таким же основаниям «М» заявляло в ходе разбирательства спора арбитражным судом и свое ходатайство об отводе состава арбитров, которое затем определением Председателя МАС при БелТПП, то есть Ф., было отклонено.

Позиция второй стороны

ООО «П» и его представитель указывали на необоснованность как первоначально заявленного «М» в экономический суд г. Минска ходатайства об отмене арбитражного решения, так и последующих обращений «М» с апелляционной и кассационной жалобами в вышестоящие судебные инстанции. Помимо этого, в суде кассационной инстанции представитель ООО «П» просил взыскать с «М» 462,02 бел. руб. в возмещение расходов на оплату юридической помощи, понесенных ООО «П» в ходе разбирательства дела в кассационном порядке.

Постановления судебных инстанций

Экономический суд г. Минска своим определением в удовлетворении ходатайства отказал. Апелляционная и кассационная инстанции, рассматривавшие дело по жалобам «М», оставили данное определение без изменения.

Судебные инстанции приняли во внимание в первую очередь то, что ходатайство «М» об отмене арбитражного решения фактически оспаривает (со ссылкой на нарушение принципов независимости и беспристрастности) полномочия арбитражного суда на рассмотрение спора. Но вопрос о полномочиях состава суда в этом аспекте уже был разрешен Председателем МАС при БелТПП в установленном порядке, когда «М» было подано заявление об отводе всех арбитров.

Далее, как посчитали суды, «М» не было представлено относимых и допустимых доказательств, с достоверностью подтверждающих, что указанные им обстоятельства прямо или косвенно повлияли на результат рассмотрения спора. Сами же по себе нахождение арбитров и представителя истца в составе Президиума МАС при БелТПП, возможные служебные отношения между арбитрами, знакомства между арбитрами и представителем истца не свидетельствуют о несоблюдении принципов независимости и беспристрастности арбитров.

По этой причине судебные инстанции не приняли во внимание доводы «М» о неисполнении арбитрами обязанности по раскрытию информации о своем статусе и своих взаимоотношениях между собой и с представителем истца. И, кроме того, в судебных постановлениях отмечено, что до начала арбитражного разбирательства «М» вправе было выбрать своего арбитра, но таким правом не воспользовалось.

В итоге суды всех уровней пришли к заключению, что изложенные «М» доводы не указывают на наличие обстоятельств, вызывающих обоснованные сомнения относительно беспристрастности или независимости арбитров, и, соответственно, о противоречии этого решения публичному порядку Республики Беларусь.

Анализ спора и выводы автора

1. Независимость (беспристрастность) арбитров

Требования о независимости (беспристрастности) арбитров предусмотрены прежде всего Законом Республики Беларусь от 09.07.1999 № 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде» (далее — Закон о МАС). Так, согласно абз. 6 ч. 1 ст. 3 Закона о МАС международный арбитражный суд обязан руководствоваться в своей деятельности в том числе принципом «независимости международного арбитражного суда и арбитров».

В соответствии с ч. 5 ст. 17 Закона о МАС при назначении арбитра председатель постоянно действующего международного арбитражного суда или председатель Белорусской торгово-промышленной палаты обязаны учитывать все требования, соблюдение которых обеспечивает назначение независимого и беспристрастного арбитра.

Независимость и беспристрастность упомянуты законодателем также в контексте оснований для устранения арбитра от участия в рассмотрении спора: обоснованные сомнения в независимости и беспристрастности исключают возможность назначения (выбора) лица в качестве арбитра или продолжение выполнения назначенным (избранным) арбитром функций по разбирательству дела (ч. 1, 2 ст. 18 Закона о МАС).

Положения абз. 6 ч. 1 ст. 3, ч. 1, 2 ст. 18 Закона о МАС нашли отражение в ч. 1, 2 п. 1 ст. 9, подп. 5 п. 1 ст. 13 Регламента Международного арбитражного суда при БелТПП, утвержденного постановлением Президиума Белорусской торгово-промышленной палаты от 17.03.2011 (далее — Регламент МАС). Помимо этого, в п. 2 ст. 7 Регламента МАС закреплено, что арбитры независимы от избравших их сторон.

2. Гарантии независимости (беспристрастности) арбитров

Независимость (беспристрастность) арбитров гарантируется различными правовыми средствами. Во-первых, сторонам спора предоставляется возможность участвовать в формировании состава международного арбитражного суда — в соответствии с определенной процедурой они имеют право назначать (избирать) арбитрами именно тех лиц, чья независимость (беспристрастность) у них сомнений не вызывает (ст. 17 Закона о МАС, ст. 5–7 Регламента МАС).

Во-вторых, любое лицо, узнав о возможном назначении (избрании) его арбитром, обязано сообщить об обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности и независимости; если же лицо не сделало этого до назначения (избрания) его арбитром, то оно должно сообщить сторонам о любых таких обстоятельствах как можно ранее в ходе производства по делу (ч. 2 ст. 18 Закона о МАС, ч. 2 п. 1 ст. 9 Регламента МАС).

В-третьих, существуют механизмы устранения арбитра от участия в разбирательстве дела по мотиву сомнений в его независимости и беспристрастности. Например, арбитр вправе отказаться от выполнения соответствующих функций, в том числе до момента его назначения (избрания), или заявить самоотвод (ч. 3 ст. 18, ст. 20 Закона о МАС, п. 4 ст. 9, ст. 10 Регламента МАС). Или арбитру может быть заявлен отвод сторонами спора (ч. 1 ст. 18 Закона о МАС, ч. 1 п. 1 ст. 9 Регламента МАС).

В контексте изложенного возникает вопрос: способна ли служить гарантией независимости (беспристрастности) арбитров потенциальная возможность отмены государственным судом арбитражного решения в соответствующих случаях?

3. Независимость (беспристрастность) арбитров и публичный порядок

Согласно ч. 3 ст. 255 ХПК, ч. 3 ст. 43 Закона о МАС одним из оснований для отмены арбитражного решения является противоречие последнего публичному порядку Республики Беларусь. По мнению «М», нарушение независимости (беспристрастности) арбитров подпадает именно под это основание для отмены арбитражного решения, и все судебные инстанции фактически согласились с такой интерпретацией закона. Тем не менее правильность подобного подхода вызывает сомнения.

В абз. 11 ст. 1 Закона о МАС закреплено, что публичный порядок — это основы правопорядка Республики Беларусь. Разъяснения относительно содержания основ правопорядка даны в ч. 1 п. 98 Методических рекомендаций о некоторых вопросах рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц и оказания правовой помощи, утвержденных постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 26.06.2013 № 25. Так, под основами правопорядка Республики Беларусь необходимо понимать основополагающие принципы международного права, нормы Конституции Республики Беларусь, положения международных договоров Республики Беларусь, основные принципы основополагающих отраслей права.

Принцип независимости (беспристрастности) арбитров не является основополагающим принципом международного права, не входит в число норм Конституции Республики Беларусь или положений международных договоров Республики Беларусь. В лучшем случае здесь можно было бы вести речь об основном принципе основополагающей отрасли права, однако и этого нельзя делать по следующим причинам.

Во-первых, правовое регулирование в Республике Беларусь международного коммерческого арбитража не образует собой не только основополагающей отрасли права, но и вообще пока не составляет отрасли права. Во-вторых, как видно из названия ст. 3 Закона о МАС, принцип независимости арбитров является принципом деятельности международного арбитражного суда (а не принципом отрасли права). В-третьих, нарушение независимости (беспристрастности) арбитров по своей значимости «не дотягивает» до нарушения публичного порядка.

В этой связи необходимо обратить внимание на такой момент. В теории и практике международного коммерческого арбитража общепризнано, что избранный сторонами регламент институционального арбитражного суда становится неотъемлемой частью заключенного сторонами спора арбитражного соглашения*.

* Международный коммерческий арбитраж: учеб. / И.П. Грешников [и др.]; под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. — СПб.: АНО «Ред. журн. «Третейский суд»; М.: Инфотропик Медиа, 2012. — С. 59.

В нашем случае стороны для разбирательства спора избрали Регламент МАС. Поскольку, как было отмечено выше, Регламент МАС включает в себя положения о независимости (беспристрастности) арбитров, то нарушение этих положений будет автоматически являться нарушением арбитражного соглашения сторон. И такому нарушению соответствует другое, нежели было указано «М», основание для отмены арбитражного решения — «состав международного арбитражного суда или порядок разбирательства дела не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит настоящему Закону» (абз. 5 ч. 2 ст. 43 Закона о МАС).

4. Оценка некоторых доводов судебных инстанций

Прежде всего заметим, что тот факт, что во время арбитражного разбирательства «М» заявило ходатайство об отводе всего состава арбитров (в терминологии государственных судов — «оспорило полномочия состава суда на рассмотрение дела», что, мягко говоря, не совсем верно, так как оспаривание компетенции состава арбитражного суда подразумевает совсем другую, урегулированную в ст. 22 Закона о МАС, ситуацию) и это ходатайство было разрешено в установленном порядке, не мог в принципе фигурировать среди оснований для отказа в удовлетворении ходатайства «М» об отмене арбитражного решения.

Точно так же не может и не должно использоваться государственным судом как довод для отказа стороне в отмене арбитражного решения и другое аналогичное обстоятельство — заявление стороной арбитражному суду возражения против его компетенции в порядке ст. 22 Закона о МАС и отклонение арбитражным судом данного возражения.

Более того, в силу ст. 31 Закона о МАС (в ней предусмотрено, что если сторона свое-временно не возразит против нарушения арбитражной процедуры, то считается, то она отказалась от своего права на возражение) ссылаться на те или иные нарушения, допущенные в ходе арбитражного разбирательства, при рассмотрении государственным судом дела об отмене арбитражного решения сторона вправе только в том случае, если об этих нарушениях она своевременно заявила арбитражному суду в период рассмотрения им спора.

Нельзя признать приемлемым и довод государственных судов о том, что до начала арбитражного разбирательства «М» вправе было выбрать своего арбитра, но таким правом не воспользовалось. Безусловно, как было отмечено выше, право выбора (назначения) арбитра относится к числу гарантий обеспечения независимости состава международного арбитражного суда. Однако это не единственная гарантия. К тому же неиспользование стороной данной гарантии еще не означает того, что требование о независимости (беспристрастности) арбитров может кем-либо нарушаться.

5. Критерий для оценки названных заявителем обстоятельств

Судебными инстанциями был избран неверный критерий для оценки обстоятельств, приведенных «М» в ходатайстве об отмене арбитражного решения. Как написано в постановлении кассационной инстанции, «М» не представлено «доказательств, с достоверностью свидетельствующих о том, что указанные им обстоятельства прямо или косвенно повлияли на результат рассмотрения спора вышеуказанным составом арбитражного суда». Другими словами, государственные суды оценивали лишь последствия приведенных «М» обстоятельств (насколько они повлияли на результат разрешения спора), но не сами обстоятельства как таковые.

Согласиться с таким подходом нельзя. Суть принципа независимости (беспристрастности) арбитров заключается в том, чтобы исключалось возникновение ситуаций, при которых существует потенциальная вероятность (риск, угроза) воздействия на арбитров факторов (условий, обстоятельств), способных привести к предвзятому (неправильному) разрешению ими спора, то есть ситуаций, вызывающих обоснованные сомнения в независимости (беспристрастности) арбитров.

Одного только существования указанной вероятности (риска, угрозы) во время рассмотрения арбитражным судом дела уже достаточно для того, чтобы констатировать нарушение беспристрастности арбитров, вне зависимости от того, материализовалась ли эта вероятность (риск, угроза) в осязаемый результат — неправильное разрешение спора. Тем более что в реальной жизни доказать правовыми средствами (как того требовали от «М» государственные суды) сам процесс материализации названной вероятности (риска, угрозы) в конкретный результат ввиду крайней латентности данного процесса практически невозможно (конечно, кроме случаев, когда арбитр, образно говоря, был пойман с поличным).

В этом плане весьма показательно правило гражданского судопроизводства о том, что нарушение тайны совещательной комнаты является основанием для отмены судебного постановления даже в том случае, если с точки зрения содержания оно безупречно правильно (п. 5 ч. 4 ст. 424 ГПК). Это означает, что возникновение одной только вероятности (риска) воздействия на судью посторонних факторов (а именно эта вероятность (риск) возникает при нарушении тайны совещательной комнаты) уже само по себе считается очень существенным нарушением принципа независимости суда и подчинения его только закону.

Поэтому нельзя признать верным утверждение кассационной инстанции, что «само по себе нахождение арбитров, рассматривающих спор, представителя истца в составе Президиума МАС при БелТПП, а также возможные служебные отношения между арбитрами, знакомства между арбитрами и представителем истца не свидетельствуют о несоблюдении принципов независимости и беспристрастности арбитров».

Как раз таки некоторые обстоятельства уже в силу одного факта своего существования могут свидетельствовать о нарушении требования независимости (беспристрастности), поскольку создают ситуацию вероятности (риска, угрозы) негативного воздействия на арбитров. И для того чтобы выяснить наличие подобной ситуации, судебным инстанциям необходимо было проанализировать по существу те обстоятельства, которые привело «М» в ходатайстве об отмене арбитражного решения.

6. Международные стандарты независимости (беспристрастности) арбитров

Названные «М» обстоятельства нужно анализировать не абстрактно, а в контексте тенденций развития теории и практики коммерческого арбитража, в том числе с учетом международных стандартов независимости (беспристрастности) арбитров. К числу таких стандартов прежде всего относятся Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже от 23.10.2014 (далее — Руководящие принципы) (bit.ly/3a4j61Q — короткая ссылка).

Руководящие принципы не являются обязательным документом и не заменяют собой применимое национальное право или арбитражные регламенты, выбранные сторонами. Однако Руководящие принципы получили всеобщее признание по всему миру — они учитываются арбитрами, сторонами и их представителями, принимаются во внимание арбитражными институтами и государственными судами.

Высокий авторитет Руководящих принципов обусловлен тем, что они подготовлены на основе проведенной группой экспертов обширнейшей работы по изучению национальных законодательств, арбитражных регламентов, судебной и арбитражной практики, мнений юристов, практикующих в области международного арбитража, а также с учетом опыта применения предшествующей версии Руководящих принципов, принятой 22.05.2004.

Руководящие принципы состоят из двух частей. В первой части закреплены общие стандарты, касающиеся беспристрастности, независимости и раскрытия информации арбитрами. Таких стандартов семь. Например, в них предусмотрено, что каждый арбитр должен быть беспристрастным и независимым от сторон на момент принятия назначения и должен оставаться таковым до вынесения окончательного решения или окончательного прекращения разбирательства по иным основаниям.

При наличии фактов или обстоятельств, которые могут, с точки зрения сторон, вызвать сомнения в беспристрастности или независимости арбитра, арбитр должен раскрыть такие факты или обстоятельства сторонам, арбитражному учреждению и другим арбитрам до принятия своего назначения или, если назначение уже принято — как только арбитру станет известно о таких фактах или обстоятельствах, и т.д.

Вторая часть Руководящих принципов посвящена практическому применению названных стандартов. Здесь закреплены несколько неисчерпывающих перечней типичных ситуаций, которые могут возникать в современной практике арбитража и которые свидетельствуют о наличии (отсутствии) конфликта интересов:

• красный перечень ситуаций, при наличии которых отказ от возражений не допускается, — обоснованные сомнения в беспристрастности и независимости арбитра имеются, причем ситуации настолько серьезны, что арбитр не вправе участвовать в деле, даже если у осведомленных о ситуации сторон против этого нет возражений;

• красный перечень ситуаций, при наличии которых отказ от возражений допускается, — обоснованные сомнения в беспристрастности и независимости арбитра присутствуют, но арбитр вправе участвовать в деле, если осведомленные о ситуации стороны явно выражают на то свое согласие;

• оранжевый перечень — ситуации, которые могут вызвать сомнения в беспристрастности или независимости арбитра, поэтому арбитр обязан раскрыть информацию о таких ситуациях и вправе участвовать в деле, если после раскрытия им информации сторонами своевременно не будут заявлены возражения;

• зеленый перечень — ситуации, в которых, с объективной точки зрения, ни видимости, ни реального конфликта интересов не существует, поэтому арбитр не обязан раскрывать информацию о таких ситуациях и имеет полное право участвовать в деле.

7. Применение международных стандартов к кейсу

Из приведенных «М» аргументов в пользу отмены арбитражного решения необходимо сразу же отвергнуть довод под номером 3, поскольку, во-первых, такая (или аналогичная ей) ситуация никак не оговорена в Руководящих принципах. Во-вторых, Председатель МАС при БелТПП действительно в силу ч. 2 ст. 19 Закона о МАС, ч. 5 п. 1 ст. 9 Регламента МАС имеет право, даже если он выступает арбитром по соответствующему спору, разрешать отвод, заявленный всему составу арбитражного суда. Кстати, согласно ч. 3 ст. 35 ГПК отвод, заявленный судье, единолично рассматривающему спор, тоже подлежит разрешению самим этим судьей, и данное обстоятельство, конечно же, не служит основанием для отмены решений в гражданском процессе.

Что же касается доводов «М» под номерами 1, 2 и 4, то здесь обращает на себя внимание подп. 3.3.3 п. 3 оранжевого перечня Руководящих принципов: «Арбитр в течение последних трех лет являлся партнером или был иным образом связан с другим арбитром или любым из юридических представителей, участвующих в арбитражном разбирательстве».

Учитывая содержание иных подпунктов оранжевого перечня (например, подп. 3.3.1 п. 3 «Арбитр и другой арбитр являются юристами в одной и той же юридической фирме», подп. 3.3.2 п. 3 «Арбитр и другой арбитр или юридический представитель одной из сторон являются членами одной коллегии барристеров»), следует признать, что фраза «иным образом связан» из подп. 3.3.3 п. 3 оранжевого перечня подразумевает под собой самые разнообразные связи, в том числе связи корпоративного, служебного и иного характера.

Под эти связи не подпадают только следующие ситуации, оговоренные в зеленом перечне Руководящих принципов:

«Арбитр связан с другим арбитром или юридическим представителем одной из сторон посредством членства в одной и той же профессиональной ассоциации или общественной или благотворительной организации, или через социальные сети» (подп. 4.3.1 п. 4);

«Арбитр преподает на том же факультете или в том же учебном заведении, что и другой арбитр или юридический представитель одной из сторон, или занимает должность в профессиональной ассоциации, общественной или благотворительной организации вместе с другим арбитром или юридическим представителем одной из сторон» (подп. 4.3.3 п. 4).

С учетом изложенного полагаем, что доводы «М» под номерами 1, 2 и 4 вполне соответствуют критериям оранжевого перечня Руководящих принципов, тем более что данный перечень имеет неисчерпывающий характер.

Помимо этого, в исследуемом кейсе есть все основания говорить о применении и подп. 3.5.3 п. 3 оранжевого перечня — «Арбитр занимает должность в органе, обладающем полномочиями назначения арбитра в отношении данного спора». Ведь «М» своим правом на назначение (выбор) арбитра не воспользовалось, а значит, в соответствии с ч. 3 ст. 17 Закона о МАС, ч. 2 п. 1 ст. 7 Регламента МАС соответствующий арбитр был назначен председателем МАС при БелТПП, то есть арбитром-председателем из состава арбитров по спору.

8. Заключение

Мы нисколько не сомневаемся в высоких моральных качествах арбитров, рассмотревших анализируемое дело (тем более что не раз могли убедиться в них воочию на практике), а также в том, что в материально-правовом плане спор ими был разрешен безупречно. Однако объективно (то есть с точки зрения разумного третьего лица, осведомленного о соответствующих фактах и обстоятельствах, — если выражаться терминологией Руководящих принципов) и с учетом международных стандартов в области арбитража сложившаяся по делу процессуальная ситуация могла вызывать у сторон спора сомнения в независимости и беспристрастности арбитров.

Отсюда следует, что, во-первых, арбитрам нужно было раскрыть сторонам информацию о соответствующих фактах (сокрытие фактов способно спровоцировать лишь еще большие сомнения в беспристрастности арбитров). Во-вторых, при заявлении стороной отвода составу арбитров указанные факты вполне могли являться основанием для его удовлетворения. Точно так же данные факты способны были служить и весомым поводом для того, чтобы требовать в соответствии с абз. 5 ч. 2 ст. 43 Закона о МАС отмены арбитражного решения.

Независимость (беспристрастность) арбитров является одним из тех факторов, которые обусловили появление международного коммерческого арбитража и благодаря которым данный институт по-прежнему пользуется популярностью у субъектов хозяйствования и может успешно конкурировать с государственным судопроизводством. Поэтому арбитражные суды, равно как и суды государства, должны предпринимать все возможные меры по обеспечению гарантий независимости (беспристрастности) арбитров.