31 июля 2023 г. вступил в силу Закон Республики Беларусь от 12.07.2023 № 280-З «О применении специальных ограничительных мер» (далее ‒ Закон об ограничительных мерах). Нормы Закона об ограничительных мерах посвящены, среди прочего, вопросам определения международной подсудности по экономическим спорам.
Содержание:
Норма п. 1 ст. 10 Закона об ограничительных мерах относит к исключительной подсудности судов Республики Беларусь дела по спорам в сфере предпринимательской и иной хозяйственной (экономической) деятельности:
При этом Закон об ограничительных мерах определяет, что соответствующие правила об исключительной подсудности применяются только в том случае, если «иное не установлено международным договором Республики Беларусь или соглашением сторон, в соответствии с которыми споры с их участием подсудны иностранному суду или иностранному третейскому суду (арбитражу)».
Согласно п. 3 ст. 10 Закона об ограничительных мерах правила об исключительной подсудности судов Республики Беларусь применяются также в случае, если «соглашение сторон, в соответствии с которым споры с их участием подсудны иностранному суду или иностранному третейскому суду (арбитражу), не может быть исполнено по причине совершения в отношении одной из сторон недружественных действий, создающих ей препятствия в защите своих нарушенных или оспариваемых прав и свобод либо в защите своих законных интересов».
Белорусскому правоприменителю еще только предстоит сформировать практику применения нормы п. 3 ст. 10 Закона об ограничительных мерах. При этом в зависимости от выработанных подходов влияние указанной нормы на трансграничные споры с участием белорусских лиц может существенно отличаться.
Норма п. 3 ст. 10 Закона об ограничительных мерах использует формулировку «не может быть исполнено», то есть оценивает «препятствия в защите прав» через призму исполнимости арбитражного соглашения.
Поскольку «препятствия в защите прав» могут влиять на сторону спора с разной степенью интенсивности, обоснованным будет вопрос о том, какой юридический стандарт следует применять для оценки влияния таких «препятствий».
В сущности, формулировка «не может быть исполнено» может предполагать два варианта развития событий: неисполнимость арбитражного соглашения может быть либо абсолютной (например, вследствие неустранимых «патологий» арбитражного соглашения), либо же относительной (когда возможность исполнения арбитражного соглашения хоть и сохраняется, но, тем не менее, в данном конкретном случае представляется неразумной или чрезмерно обременительной для одной из его сторон).
Вопрос об исполнимости арбитражного соглашения традиционно рассматривается во взаимосвязи с нормой п. 3 ст. II Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, заключенной в г. Нью-Йорке 10.06.1958 (далее ‒ Нью-Йоркская конвенция). Указанная норма определяет, что «суд Договаривающегося Государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили [арбитражное] соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен, по просьбе одной из сторон, направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».
Республика Беларусь является государством-участником Нью-Йоркской конвенции, что, по нашему мнению, увеличивает значение практики применения указанной конвенции для целей формирования подходов в рамках белорусской правовой системы.
Руководство ЮНСИТРАЛ по Нью-Йоркской конвенции 2016 г. (далее ‒ Руководство по Нью-Йоркской конвенции) разъясняет, что под формулировкой «не может быть исполнено», как правило, понимаются случаи, когда арбитражное производство не может быть открыто. Из Руководства по Нью-Йоркской конвенции следует, что исполнимости арбитражного соглашения в большинстве случаев угрожают следующие обстоятельства: (1) арбитражное соглашение составлено нечетко и не содержит достаточных указаний, позволяющих переходить к арбитражному разбирательству; (2) арбитражное соглашение устанавливает компетенцию несуществующего арбитражного учреждения (Руководство по Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений в редакции 2016 г., ст. II (3)).
Можно согласиться с тем, что описанные выше обстоятельства являются следствием неустранимых «патологий» арбитражного соглашения, которые полностью исключают возможность исполнения вытекающих из него обязательств, то есть фактически приводят к последствиям, тождественным абсолютной неисполнимости.
Конвенция в отношении соглашений о выборе суда, заключенная в г. Гааге 30 июня 2005 г. (далее ‒ Гаагская конвенция о выборе суда), затрагивает вопросы исполнимости соглашений о выборе суда. Республика Беларусь не является государством-участником Гаагской конвенции о выборе суда, однако, по нашему мнению, практика применения этой конвенции может представлять определенный интерес. В соответствии с п. d ст. 6 Гаагской конвенции о выборе суда «суд Договаривающегося государства, кроме суда, выбранного сторонами, должен приостановить или прекратить судопроизводство, к которому применяется соглашение об исключительном выборе суда, за исключением следующих случаев: […] по исключительным обстоятельствам, находящимся вне контроля сторон, соглашение не может быть разумным образом исполнено».
По мнению зарубежных исследователей, формулировка нормы п. d ст. 6 Гаагской конвенции о выборе суда не требует абсолютной неисполнимости для того, чтобы признать соглашение о выборе суда неисполнимым, но при этом предполагает возникновение исключительных обстоятельств. Например, это может быть ситуация, когда страна находится в состоянии войны, а ее суды не функционируют. Примером также может послужить и ситуация, когда избранный суд изменился до такой степени, что его уже нельзя рассматривать как тот же самый суд. Последствия применения нормы п. d ст. 6 Гаагской конвенции о выборе суда можно сравнить с последствиями применения доктрины фрустрации (doctrine of frustration), в соответствии с которой в случае непредвиденного и радикального изменения обстоятельств исполнение договора после его заключения конструктивно становится невозможным (Hartley T., Dogauchi M. Explanatory report to the Hague Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements. § 154).
Согласно норме ч. 2 п. 14 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 31.10.2011 № 21 «О некоторых вопросах рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц» (далее ‒ постановление Пленума № 21) исполнимость арбитражного соглашения зависит от того, «достаточно ли четко определен арбитражный орган».
Норма абз. 6 ч. 3 п. 17 Методических рекомендаций о некоторых вопросах рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц и оказания правовой помощи, утвержденных постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 26.06.2013 № 25 (далее ‒ Методические рекомендации), связывает исполнимость арбитражного соглашения с тем, «может ли быть определен арбитражный (третейский) орган; не указан ли орган, в компетенцию которого не входит рассмотрение данного спора».
По нашему мнению, актуальная правоприменительная практика соответствует тем подходам к вопросу исполнимости арбитражного соглашения, которые были определены в постановлении Пленума № 21 и Методических рекомендациях. В большинстве известных нам случаев выводы белорусских судов о том, что арбитражное соглашение «не может быть исполнено», являются следствием дефектов юридико-технического толка.
Пример 1
Например, в рамках дела № 156ЭИП21972 судебные инстанции проанализировали оговорку, в соответствии с которой все неурегулированные в добровольном порядке споры и разногласия, возникающие из выполнения сторонами своих обязательств, принятых по контракту, передаются на разрешение Арбитражного суда по месту нахождения истца. Суд критически оценил такую арбитражную оговорку и пришел к выводу об отсутствии между сторонами четкого и однозначного для понимания обеих сторон указания на конкретное арбитражное учреждение, к компетенции которого относится принятие решений по спору между сторонами, вытекающему из ненадлежащего исполнения контракта (постановление судебной коллегии по экономическим делам Верховного Суда Республики Беларусь от 05.01.2022 по делу № 156ЭИП21972).
Пример 2
В деле № 189-6/2019 суды оценили арбитражную оговорку, согласно которой все нерешенные споры, связанные с контрактом, будут разрешаться в Центральном Арбитраже Федеральной экономической палаты, Вена, одним или более арбитрами в соответствии с положением. Судебные инстанции отметили, что в г. Вене по одному и тому же адресу размещаются два самостоятельных арбитражных центра: Международный центральный арбитраж Австрийской федеральной экономической палаты, действующий на основании арбитражного регламента 2000 г. и согласительного регламента 2000 г., а также Венский международный центральный арбитраж (VIAC), применяющий арбитражный регламент 2018 г. Как следствие, судебные инстанции пришли к выводу о том, что в арбитражной оговорке отсутствует четкое и однозначное указание на конкретный арбитражный орган, равно как и регламент, на основании которого должен быть разрешен возникший между сторонами спор, и признали арбитражное соглашение неисполнимым (постановление судебной коллегии по экономическим делам Верховного Суда Республики Беларусь от 07.04.2020 по делу № 189-6/2019/64А/336К).
Пример 3
В деле № 131-15/2019 судебные инстанции признали неисполнимой арбитражную оговорку, в соответствии с которой все споры, возникающие в процессе исполнения договора, решаются путем переговоров, а в случае недостижения согласия подлежат рассмотрению в Арбитражном суде г. Рига (постановление судебной коллегии по экономическим делам Верховного Суда Республики Беларусь от 27.08.2019 № 131-15/2019/750А/978К).
Таким образом, по нашему мнению, белорусские суды используют юридический тест «исполнимости» преимущественно для того, чтобы исключать применение внутренне противоречивых («патологических») арбитражных соглашений, то есть в рамках своего анализа выбирают между абсолютной исполнимостью и абсолютной неисполнимостью.
Предполагаем, что возможны два принципиально разных подхода к оценке влияния «препятствий в защите прав» на исполнимость арбитражного соглашения.
Первый подход предполагает оценку «препятствий в защите прав» с использованием уже существующего юридического теста (выбор между абсолютной исполнимостью и абсолютной неисполнимостью). Применение данного теста будет позволять признать арбитражное соглашение неисполнимым только в том случае, если «препятствия в защите прав» очевидно для суда приводят к последствиям того же уровня, что и, например, внутренняя противоречивость («патологический» характер) арбитражного соглашения (то есть к абсолютной неисполнимости). Примером может послужить отчасти утрированная ситуация, в которой арбитражное учреждение, согласованное в арбитражном соглашении между сторонами, одной из которых является подсанкционное лицо, опубликует на своем официальном сайте разъяснение, в соответствии с которым подсанкционные лица не вправе возбуждать арбитражное производство в этом арбитражном учреждении.
По нашему мнению, достаточно сложно спорить с тем, что тест «исполнимости» с учетом практики его применения белорусскими судами не вполне ориентирован на оценку обстоятельств, которые могут приводить к относительной неисполнимости арбитражного соглашения. Вместе с тем «препятствия в защите прав» не всегда имеют столь стойкое и всеобъемлющее влияние на арбитражное соглашение, чтобы очевидно исключать любую возможность его исполнения обеими сторонами спора.
По указанной выше причине белорусскому правоприменителю, вероятно, предстоит выработать самостоятельный подход к применению п. 3 ст. 10 Закона об ограничительных мерах, который будет отличаться от устоявшегося подхода к вопросу исполнимости арбитражного соглашения.
Второй подход предполагает оценку «препятствий в защите прав» с применением юридического теста «относительной неисполнимости», который отчасти схож с тестом п. d ст. 6 Гаагской конвенции о выборе суда («соглашение не может быть разумным образом исполнено»). В рамках второго подхода для признания арбитражного соглашения неисполнимым достаточно будет продемонстрировать суду, что в силу исключительных обстоятельств, которые уже определены белорусским законодателем в гипотезе нормы п. 3 ст. 10 Закона об ограничительных мерах (упомянутые ранее «препятствия в защите прав»), исполнение арбитражного соглашения становится для одной из сторон чрезмерно или неразумно обременительным, хоть ни одно из таких исключительных обстоятельств само по себе, равно как и все эти обстоятельства в совокупности, не приводят к абсолютной неисполнимости арбитражного соглашения.
В качестве примера можно привести ситуацию, когда подсанкционное лицо не имеет возможности беспрепятственно оплачивать расходы на арбитражное разбирательство вследствие ограничений на международные банковские переводы; не может рассчитывать на привлечение квалифицированных юристов для представления интересов в арбитраже; представители подсанкционного лица не имеют возможности беспрепятственно добираться до места проведения слушаний по арбитражному делу.
Полагаем, что именно второй подход будет воспринят белорусскими судами при применении нормы п. 3 ст. 10 Закона об ограничительных мерах.
Положения Закона об ограничительных мерах не затрагивают вопрос о распределении бремени доказывания. Это означает, что при доказывании обстоятельств, свидетельствующих о неисполнимости арбитражного соглашения в соответствии с п. 3 ст. 10 Закона об ограничительных мерах, будет применяться общее правило, установленное ч. 2 ст. 100 ХПК.
Доказывание неисполнимости арбитражного соглашения вследствие «препятствий в защите прав», по нашему мнению, может представлять весьма непростую задачу. Прежде всего это связано с тем, что получить доказательства, достоверно подтверждающие наличие препятствий, можно только одним способом – непосредственно столкнуться с такими препятствиями. Например, едва ли сторона арбитражного соглашения может предоставить неопровержимые доказательства того, что у нее нет возможности оплачивать арбитражные расходы, если до этого такая сторона не предприняла несколько безуспешных попыток совершить международные банковские переводы.
В указанном контексте, по нашему мнению, примечательна практика применения норм ст. 248.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее ‒ АПК РФ), определяющих исключительную компетенцию арбитражных судов в РФ по спорам с участием лиц, в отношении которых введены меры ограничительного характера.
В соответствии с нормой ч. 4 ст. 248.1 АПК РФ «положения настоящей статьи применяются также в случае, если соглашение сторон, в соответствии с которым рассмотрение споров с их участием отнесено к компетенции иностранного суда и международного коммерческого арбитража, находящихся за пределами территории Российской Федерации, неисполнимо по причине применения в отношении одного из лиц, участвующих в споре, мер ограничительного характера иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза, создающих такому лицу препятствия в доступе к правосудию».
Данная норма текстуально схожа с нормой п. 3 ст. 10 Закона об ограничительных мерах и, по всей видимости, является «прародителем» последней.
Пример 4
Из определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 09.12.2021 № 309-ЭС21-6955(1-3) по делу № А60-36897/2020 следует, что «сам по себе факт введения в отношении российского лица, участвующего в споре в международном коммерческом арбитраже, находящемся за пределами территории Российской Федерации, мер ограничительного характера предполагаетсядостаточным для вывода об ограничении доступа такого лица к правосудию». Правовая позиция, изложенная в данном определении, привела к формированию устойчивой судебной практики, и в настоящий момент такой подход является доминирующим.
В сущности, по мнению Верховного Суда РФ, для отнесения спора к юрисдикции арбитражных судов в РФ достаточно одностороннего волеизъявления подсанкционного лица, выраженного в процессуальной форме. Другими словами, у подсанкционного лица отсутствует необходимость в обязательном порядке доказывать влияние ограничительных мер на возможность исполнения арбитражной оговорки. При этом возможности второго участника спора, то есть лица, не находящегося под санкциями, приводить доводы и предоставлять доказательства исполнимости арбитражного соглашения процессуально не ограничены.
С учетом обстоятельств, изложенных выше, можно обоснованно утверждать, что практика применения судами нормы п. 3 ст. 10 Закона об ограничительных мерах может развиваться в двух направлениях, первое из которых предполагает обязательность «препятствий в защите прав» (следует из буквального толкования анализируемой нормы), в то время как второе исходит из их факультативности (подход, применяющийся в РФ). Обязательность «препятствий» предполагает меньшую правовую защищенность адресатов недружественных действий, но повышает стабильность арбитражных соглашений, в то время как факультативность «препятствий» приводит к диаметрально противоположному результату, то есть повышает защищенность адресатов недружественных действий, но подрывает стабильность арбитражных соглашений.
Формулировка «препятствия в защите […] нарушенных или оспариваемых прав и свобод либо в защите […] законных интересов», по нашему мнению, может включать в себя самый широкий спектр обстоятельств. Изучение российской судебной практики позволяет прийти к выводу о том, что в качестве «препятствий» могут квалифицироваться не только объективно существующие обстоятельства, но и обстоятельства, зависящие от субъективного восприятия суда. При этом следует отметить, что российское право, в отличие от белорусского, связывает вопрос исполнимости арбитражного соглашения с «препятствиями в доступе к правосудию».
По нашему мнению, не вызывает принципиальных возражений включение в список «препятствий» объективных обстоятельств, связанных с отсутствием возможности:
Более спорным, по нашему мнению, является включение в указанный список обстоятельств, связанных:
Установление обстоятельств второй группы зависит от усмотрения суда, что, по нашему мнению, позволяет отнести их к категории субъективных. Квалификация обстоятельств второй группы в качестве самостоятельных «препятствий», в сущности, будет позволять переносить любые споры из иностранной юрисдикции в белорусскую.
При этом применительно к вопросу «недружественности» юрисдикций следует оговориться, что белорусскому праву с апреля 2022 г. известно соответствующее понятие («иностранные государства, совершающие недружественные действия в отношении белорусских юридических и (или) физических лиц»). Перечень иностранных государств, совершающих недружественные действия в отношении белорусских юридических и (или) физических лиц, утвержден постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 06.04.2022 № 209. Как следствие, можно отчасти обоснованно возражать против отнесения связанных с «недружественностью» обстоятельств к категории субъективных. Вместе с тем, по нашему мнению, Перечень хоть и упрощает суду задачу, тем не менее не ограничивает его в дальнейшем анализе. Примечательным в этом контексте является пример из российской судебной практики, когда Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области пришел к выводу о том, что Гонконгский международный арбитражный центр (или HKIAC), вопреки принадлежности к «дружественной» юрисдикции, не является санкционно нейтральным арбитражным институтом (определение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.06.2023 по делу № А56-129797/2022).
Отдельно следует обратить внимание на возможное отнесение к «препятствиям» обстоятельств, связанных с рисками применения арбитражем норм иностранного права, признающего эффект санкций, к существу спора. Несмотря на то, что сам по себе факт применения норм иностранного материального права никак не влияет на возможности белорусского лица защищать права в арбитраже, по нашему мнению, велика вероятность того, что суды будут воспринимать исходы соответствующих споров как заведомо предрешенные и на этом основании признавать компетенцию белорусских судов.
